风险刑法与刑法风险分析 本文关键词：刑法，风险，分析
风险刑法与刑法风险分析 本文简介：在我国刑法学界，风险刑法是一个极为热门的议题。许多学者认为，风险刑法理论会为传统刑法理论带来挑战。基于风险社会，若刑法一成不变则其有效性必然难以得到保证。反之，若为了以刑法来化解风险社会的风险，导致其突破了法律应尽的责任以及法定主义，也不具备可取性。因此，我们必须依据风险刑法的理论开展相关探讨，处理
风险刑法与刑法风险分析 本文内容：
在我国刑法学界，风险刑法是一个极为热门的议题。许多学者认为，风险刑法理论会为传统刑法理论带来挑战。基于风险社会，若刑法一成不变则其有效性必然难以得到保证。反之，若为了以刑法来化解风险社会的风险，导致其突破了法律应尽的责任以及法定主义，也不具备可取性。因此，我们必须依据风险刑法的理论开展相关探讨，处理好风险刑法以及刑法风险之间的关系。
一、风险刑法的内涵
德国社会学家乌尔里希·贝克在其发表的著作《风险社会》中，首次提出了“风险社会”这一概念。“风险社会”的产生是基于社会的不确定性，而这种理论逐渐被世界各国的学者认同。基于此而衍生出的“风险刑法”理论，同样得到了众多发达国家的认可。这一理论的产生，对各国的刑事立法和司法工作都产生了极为重要的影响。以刑法体系的变化，来实现对社会风险的应对，是基于风险刑法视角下的刑法风险规避方式。目前，我国刑法学界对风险刑法的主要争论，集中在风险刑法的价值和基本原则是否与传统刑法相悖、何种理论可以成为风险刑法的理论依据以及风险刑法与传统刑法之间的关系该如何协调等问题上。
二、风险刑法理论评析
风险刑法对现代刑法造成了一定冲击。这种理论的产生，让现代刑法从犯罪构成、责任要件以及刑罚目的等方面进行了重新审视和反思。风险刑法在化解社会风险的同时，也暴露了其自身风险。因此，我们必须谨慎地应用风险刑法。笔者从三个方面对风险刑法理论进行了简要评析。首先，风险刑法对犯罪的本质进行了重新定义。依据该理论，犯罪是对规范的违反，所以应从刑法角度完成规制风险工作。基于风险刑法而开展的法益保护，应具有前置化特征。其次，风险刑法仅仅依靠行为来寻找责任人。这会导致责任要素缺失，对立法和司法的公正性造成不良影响。而且，在追责时，风险刑法只针对客观行为判定，而忽略了对主观责任要素的追踪。最后，风险刑法理论的出现，使得刑罚目的变得更为多元化。但需要对其刑罚手段进行制约，否则将造成司法公正缺失问题。
三、刑法风险与风险刑法的关系
风险刑法是基于风险社会理论而产生的，其固然可以发挥出化解社会风险的作用，但是由于自身理论的局限性，风险刑法本身具有风险。在面对“风险社会”时，刑法应该保持高度理性，且立法司法人员绝对不能以应对社会风险为借口，造成刑法过度扩张。风险刑法的应用也会带来刑法风险，且风险刑法和传统刑法存在对立，那么我们可以从以下几个方面对其进行探讨，进而分析出风险刑法与刑法风险之间的关系。
(一)刑法的罪体要素
罪体的两大基本要素结果和行为。若在犯罪构成之中，以结果来判定犯罪可被称之为结果本位主义刑法;若在犯罪构成中，强调行为且让其拥有独立地位，以行为或危险来判定犯罪则被称之为行为本位主义刑法［1］。我国学者认为，从结果本位主义刑法到行为本位主义刑法的演变，就是由传统刑法转变为风险刑法的表现之一。在传统刑法之中极为重视结果，并将其看做是违法和侵权的客观显现。不过并不存在只看中结果而忽视行为的刑法，只是对二者的侧重略有不同。根据我国近年来对刑法的修改，由结果犯改为行为犯的趋势已经极为明显。比如，根据我国1997年修订的《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)规定，生产或销售不合规医疗器材并对人体产生严重健康危害时，才会得到刑罚处罚;而在2002年，这一条法规的评定标准已经变成了“足以危害人体健康”。从对危害结果的强调转化为了对危害行为的强调，从立法上对这种转变进行了直接体现。这种修改，直接体现了结果本文主义刑法向行为本位主义刑法的过渡，将生产和销售不合规医疗器材的行为作为医疗器材罪的判定保准，从立法意图上做出了改变。会出现这种改变，是基于风险社会的风险多变性。而跳过结果，直攻过程则可以提高刑法的风险防范能力，更为全面地覆盖风险成因，让刑法的风险控制力度增强。在法律惩罚体系建设方面，我国与其他国家也存在着极大的差异。大陆法系国家将犯罪分为违警罪、轻罪和重罪。而我国将法律制裁体系划分为刑罚、治安罚以及行政罚三个级别［2］。其中，刑罚由法院裁定，治安罚由公安机关决定，而行政罚则由行政机关来判定。在我国，刑罚与公安罚都拥有剥夺罪犯人身和财产权利的权力，但是二者的行使程度并不相同;而行政机关所开展的行政处罚，则是一种具有惩戒性的制裁行为，可以对罪犯的某种权利和义务进行剥夺。不过，除公安以及国家安全机关以外，其他行政机关在行使行政处罚权的时候，智能剥夺其经济、财产或社会活动的相关权利，无法对罪犯的人身权利进行剥夺。所以，我国的行政处罚权极大，而司法权会受其影响且权力较小。我国的基于结果的刑法特征反映出了行政权和司法权的分解。在对刑法进行修正时，将某些罪从结果犯改为行为犯，则表示将这些犯罪应受的行政处罚行为划入刑事处罚范围。因此，我国刑法在修订过程中表现出的结果向行为的本位主义变换，不仅是传统刑法向风险刑法之间的转变，更是我国走向刑事法治的表现。风险刑法的风险规避能力以及自身风险预防能力都将得到提升。
(二)刑法的归责方式
传统刑法是责任主义刑法。依据责任主义，刑罚应该被建立在罪过的基础之上，若无罪过那么就不存在刑罚。西方发达国家为应对“风险社会”带来的风险，对责任原则的内容进行了部分修正。就大陆法系国家而言，风险刑法理论下，故意和过失理论发生了巨大的变化。比如，在德国始终存在“认识说”和“意欲说”，所以故意理论出现了客观化趋势。有学者认为如果认知风险级别很高，那么嫌疑人就对风险有了确定的认定，则其行为为故意行为;如果嫌疑人不仅估算风险且致力于落实风险，那么存在特定意图。而我国刑法中，犯罪故意的概念具有极为明显的结果本位特征。不过，我国学者提出的一些犯罪故意概念，也肯定了结果故意和行为故意并行的可能性。从风险刑法的角度，基于该理论犯罪故意理论应该被重新设定，其内容应该有所变化。我国学者认为，当前刑法领域的责任主义地位尴尬。为了预防社会大众所面临的风险，责任主义必须做出调整。而与传统刑法的结果追责不同的是，风险刑法更倾向于客观追责，借由实质化的构成要件，实现了罪的功能的更好发挥。
(三)刑法的基本分析范式
在与风险刑法有关的讨论之中，报应与预防也常常被提起。不确定性是风险产生的原因，也是引发公众恐惧的源头。为此美国学者曾提出“安全边际”的概念。他认为，人们在面对风险时，所采用的预防原则是由安全边际的选择来决定的。根据其逻辑，不确定性会产生风险，而为了抵御风险人们会建立安全边际，并以此为依据制定预防原则。这一逻辑在刑法中也十分可行，正基于此，风险刑法在修订中逐渐朝着预防方向倾斜。不过，在是否开展以预防为主开展刑法修订问题上，学术界仍然没有定论。罪责依然是风险刑法的前提，也是开展刑罚处罚的必要条件;就罪责而言，报应罪责是必然而预防罪责则不应成立。我们可以将预防必要性当成判定刑事可罚性的一种额外条件来看待。在罪责与预防之间的关系上，罪责不可能限定预防，但预防可以限定罪责。所以为了化解风险，风险刑法中，是否仍然坚持罪责主义还有待商榷。
四、结论
总而言之，风险刑法与刑法风险之间相辅相成。刑法是一种社会治理措施，可以用于抵御风险社会带来的风险，但是基于这种风险而出现的刑法也必须被控制在合理范围内，否则将弱化刑法的公正性，反而会对社会发展造成不良影响。因此，我们应辩证地看待风险刑法与刑法风险之间的关系，基于刑法领域的基本原则完善刑法，并化解刑法风险。
［参考文献］
［1］黄明儒，王振华．风险刑法理论在中国的发展概览与评析［J］．佛山科学技术学院学报(社会科学版)，2019，37(01):22－32．
［2］朱利明，徐富．被害人自我答责、被害人承诺与对外来风险合意———以风险刑法为基础［J］．法制博览，2018(14):69－71．
作者：冷陆平 单位：长春财经学院法学院
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