生态文明观下的环境立法问题分析 本文关键词：立法，生态，环境，分析，文明
生态文明观下的环境立法问题分析 本文简介：摘要：我国的环境立法整体上是以环境保护观、可持续发展观为指导的，若以生态文明观审视之，发现尚存在如下突出问题：环境、资源、生态三大支柱的制度发展不平衡，“尊环境，重资源，轻生态”的问题较为突出；社会、文化“发展生态化”的制度建设不足，“生态资本化”和“环保产业化”方面的制度发展缓慢；缺乏国土空间利用
生态文明观下的环境立法问题分析 本文内容：
摘要：我国的环境立法整体上是以环境保护观、可持续发展观为指导的，若以生态文明观审视之，发现尚存在如下突出问题：环境、资源、生态三大支柱的制度发展不平衡，“尊环境，重资源，轻生态”的问题较为突出；社会、文化“发展生态化”的制度建设不足，“生态资本化”和“环保产业化”方面的制度发展缓慢；缺乏国土空间利用格局的理念，对生态空间的保护不力；未按照利益衡平的原则妥善处理经济利益与环境利益的冲突；未对环境权进行确认，对资源权的规定还不够健全；立法体系上缺乏龙头法和基本法，法律生态化建设尚不充分等。今后，应全面树立生态文明观的指导地位，系统推进我国“第三代环境法”的形成和发展。
关键词：环境立法；生态文明观；第三代环境法；环境权；利益衡平
自1973年《关于保护和改善环境的若干规定（试行草案）》出台至今，经过40多年筚路蓝缕的努力，我国的环境立法已经发展成为拥有专门性法律34部、行政法规51件、部门规章约250件、司法解释及司法政策文件50多件的规模体系[1]。然而，我国环境法的产生和发展同欧美发达国家相比存在明显差异，它是受国际社会影响和推动，并由我国政府号召和组织的，具有明显的“后发性”“舶来性”和“官方性”，在“引领性”“主体性”和“草根性”等方面与一些发达国家法律相比还存在一定距离[2]。以生态文明观审视之，发现依然存在诸多亟待解决的突出问题。
生态文明理论基础薄弱，环境法律制度发展失衡
环境、资源、生态三大领域的制度发展不均衡实现环境良好、资源永续和生态健康是生态文明建设的三大任务。当前的立法，在环境、资源、生态三个方面的制度发展极不平衡，存在明显的“重环境，轻生态”的失衡现象。譬如，我国的《环境保护法》只重视基于环境质量保护的污染防治问题，在生态保护建设方面的规定却严重不足。再如，大气、水、土壤、森林、草原、矿藏等环境和资源要素均已有专门性立法进行保护，然而，被称为“地球之肾”的湿地生态系统，迄今仍无专门的法律进行保护。生态文明观强调，环境法制建设应坚守“社会系统”“经济系统”“自然系统”之间生态产品和生态服务供需平衡的底线，沿着环境良好、资源永续、生态健康的前进方向，并驾齐驱，统筹推进。倘若环境良好、资源永续、生态健康任何一方面出问题，都有可能导致整个经济社会发展的失衡甚至崩溃，因此务必在立法工作中着力补强生态短板。首先，应尽快出台“湿地保护法”“国家公园法”“生态补偿法”等生态领域的专门性法律法规，填补立法空白。当前，“湿地保护法”正在紧锣密鼓地研究制定，但在湿地的概念和监管体制的设计上遇到了较大的困难和阻力。其一，湿地的概念和范围问题。对此，笔者主张没有必要将资源功能、环境功能作为主导功能，仅仅兼有湿地生态功能的水田、运河、库塘、渠道等人工湿地也纳入湿地保护的范围，因为这些人工湿地所具备的湿地生态功能是附属在其资源功能上的。换言之，“资源”在，其“生态”就在。其二，监管体制的设计问题。最为合理的方案是，在尊重现有格局的基础上进行微调，将林草部门作为湿地保护主管部门，水利、海洋等部门作为分管部门。林草部门除了全面负责沼泽湿地的监督管理工作之外，只需统一负责全国各类湿地的标准制定、规划统筹、信息发布（统一发布湿地生态状况信息）、考核评估和执法督察工作即可。至于湖泊湿地、河流湿地、滨海湿地等自然湿地的监督管理工作（如用途管制、执法检查等），可由水利、海洋等分管部门各自专门负责。其次，修改环境、资源保护领域的专门法，融入生态保护的理念。当前的重点是，及时修改《环境保护法》《矿产资源法》《水法》等环境和资源领域的专门性立法，确立生态平衡和生态保护的理念，强化生态保护的法律制度。譬如，在《水法》和《水污染防治法》中确立生态流量的理念，在《土地管理法》中加强对生态用地（如湿地）的保护。
发展生态化、生态资本化和环保产业化方面的制度发展不均衡
发展生态化、生态资本化和环保产业化是生态文明建设的三大法宝。总体而言，在环境法的制度体系上，“利益约束”（基于环境保护的需要而对经济活动进行框界和限制，以抑制经济利益追求的盲目和冲动）、“利益再生”（出于环境保护的需要，将经济过程中已废弃的物质和能量重新利用，实现经济价值的再生）和“利益补救”（对受损的环境利益、人身和财产利益进行事后救济）方面的制度比较健全，“利益交换”（通过让渡经济利益换取环境利益）、“利益共生”（将良好的生态环境作为经济发展产业的生产要素，实现了环境利益和经济利益的共生）和“利益促进”（通过生态环境保护而推进经济发展）方面的制度则明显欠缺和滞后。其一，发展生态化的制度建设内部失衡。当前，在性质上属于“利益约束”的生态环境规划、环境影响评价、环保设施“三同时”、清洁生产、环境许可（排污许可）、责令改正（限期治理）等制度，在性质上属于“利益再生”的循环利用制度，以及在性质上属于“利益补救”的突发环境事件应急、生态环境损害赔偿等救济性制度，均属于“经济发展生态化”的制度范畴，从体系上看业已基本健全。在立法上看，可以说《环境影响评价法》《清洁生产促进法》《节约能源法》《循环经济促进法》等绝大部分已出台的环境资源法律法规，基本上都是为“经济发展生态化”提供保障的。然而，在“发展生态化”的内部，与“经济发展生态化”的制度建设一片欣欣向荣形成鲜明对照的是，社会、政治、文化等其他领域“发展生态化”方面的法律法规严重不足。譬如，在空间格局生态化（如国土空间利用格局优化）、社会发展生态化（如城市规划和布局）、政治发展生态化（如政府环境问责、党政同责）、文化发展生态化（如生态文明教育）等方面的立法明显滞后。特别是主体功能区规划、城镇建设和功能区布局、绿色消费、环境教育、政府问责等方面的立法进展迟缓。以空间利用和社会发展的生态化为例，当前《城乡规划法》关于城市规划的制定，既没有确认和落实“以水定城”“以地定城”的理念，也没有考虑城市生活空间（如居民区、商业区、文教区、医护区、休闲区等）、生产空间（工业区、交通线等）和生态空间（小区绿地、城市绿心、生态绿带和生态公园等）在总量上的比例协调和结构上的衔接搭配问题。其二，生态资本化的制度建设明显疲软。在性质上属于“利益交换”（以经济利益换取生态环境利益）的生态保护补偿、生态服务付费、生态资源产权交易（如水权交易）等落实“生态资本化”理念的绿色资本制度，在性质上属于“利益共生”（既有经济利益，又有生态环境利益）的生态农业、生态林业（如林下经济）、生态旅游（森林旅游）、生态养生（森林康养）等落实“生态产业化”理念的绿色经济促进制度，在发展上明显滞后。最为典型的表现是，“生态补偿条例”早在2010年就启动了立法程序，可至今仍无实质进展。其三，环保产业化的制度建设尤为滞后。在性质上属于“利益促进”的环保第三方治理、生态建设商业化（如营利性治沙）等贯彻“环保产业化”（降低环保的经济成本，甚至通过发展环保产业而实现盈利）理念的环保产业促进制度，在立法上的重视远远不够，至今踯躅不前。今后，务必下大力气补强社会发展生态化、生态环境资本化、环境保护产业化等方面的立法短板。当前，我国的《森林法》正在进行紧锣密鼓地修订，建议确立“生态资本化”“生态城市”等理念，对林下经济、森林康养、森林旅游、森林休闲、森林生态效益补偿和城市造林、城市立体绿化等事项作出更为具体、细化的规定。此外，还要加强城市生态文明法制建设。一是及时修订《城乡规划法》，将“以水定城”“主体功能区规划”等生态文明理念转化为具体的制度。二是研究制定“城市建设管理法”，对城市空间布局、公共设施、人口发展、地面硬化、透水砖铺设、市容建设、立体绿化、交通系统、地下管线、居民消费、饮食起居等内容作出全面规定。未能确立先进立法理念，环境法制建设进展缓慢未确立统一国土空间管理的立法理念“孔子登东山而小鲁，登泰山而小天下”。只有高瞻远瞩，所立之法才能更有整体性和全局性。然而，当前的立法，对环境、资源、生态的法律保护，均是按不同的自然要素进行各自立法和事后立法的，缺乏国土空间管理的整体性、生态系统管理的体系性和不同要素之间保护的协调性。突出表现是，在法律体系上，缺乏对整个国土生态系统和所有自然要素进行统筹保护和合理利用的统一国土空间管理理念。譬如，受部门立法的严重影响，《土地管理法》尚无“国土空间利用格局”的理念，只重视了对耕地的保护（且主要集中于基本农田数量的保护，未重视对耕地质量如东北黑土地土质的保护），忽视对生态用地，特别是湿地的保护[3]。《矿产资源法》并未足够重视对矿产资源开采和提炼过程中的污染防治和生态保护及修复问题等。生态文明观要求，促进“三生共赢”高质量发展的首要任务是，要树立能涵盖生产空间、生活空间和生态空间的整体国土空间理念，按照优化开发区、重点开发区、限制开发区和禁止开发区的主体功能区类别，优化全国的国土空间开发利用格局，加强对农业空间（特别是基本农田）和生态空间（特别是湿地、公益林地、公益草地等）的用途管制；要树立生态系统管理的原则，对环境、资源和生态进行一体化的保护。当前，从我国生态文明建设的主要问题来看，有必要及时制定一部能够系统解决空间统筹问题的“国土空间规划法”或“国土空间开发利用法”。
未确立利益衡平、紧缺利益优先，利益损失最小化的理念
生态文明建设的核心任务之一，是要妥善解决经济利益与环境利益（经济发展与环境保护）之间的关系。然而，当前的窘况是，环境立法尚未全面正确认识并妥善处理经济社会发展与生态环境保护之间的辩证关系，有时甚至将二者完全对立起来，时而陷入“经济至上主义”的窠臼，时而又陷入“绝对环保主义”的泥潭。实际上，“经济利益和环境利益都是正当利益，环境法涉及的是两个正当利益的冲突。不可为了一个而否定、侵犯另外一个正当利益。利益选择的顺序安排应坚持两大原则：紧缺利益优先原则和协调原则。……民商法追求利益的最大化，而环境法追求损失（特别是环境保护的经济代价）的最小化，当然，减少损失也是为了保住利益。”[4]此外，为了保护环境而不得不损害经济利益、社会利益等其他利益时，应力争使损失降至最小。这种利益衡平的策略，美国思想家约翰·罗尔斯（JohnRawls）称之为“最大最小值原则”[5]。即在不可避免造成利益损失的诸多环保方案中，选择那种对基本利益（如取暖、烧饭的民生利益）损害最小的方案，以实现整体利益的最大化。在这方面，生态文明观超越了环境保护观和可持续发展观，它要求树立“社会—经济—自然”复合生态系统的理念，并以“生产发达”“生活美满”“生态良好”的“三生共赢”为发展目标，力求实现“生产—生活—生态”之间利益的最大化和损失的最小化，反对毫无原则的厚此薄彼，尤其反对绝对意义上的保护优先或生态优先。当前最为突出的问题，是环境法未能针对富裕和贫困群体、发达和落后地区进行差别化的制度设计，而是统一提出环境保护的严格要求，有“城市中心主义”“发达地区中心主义”“大企业中心主义”“精英中心主义”等典型倾向[6]。譬如，《大气污染防治法》第77条规定：“禁止露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质”，并未考虑农业生产的客观需要，也未对农民采取任何补偿措施。再如，我们强调坚守生态保护红线，用严格的制度保护生态脆弱区、生态敏感区和重要生态功能区，尤其是自然保护区，却并未真正重视对当地受损群众的生态保护补偿问题。正如常纪文教授所言：“守住生态红线是底线要求，还必须明白，老百姓就不了业、致不了富，生态环境保护的成效就不会持久，也不是真正的高质量发展。”[7]生态文明观强调，经济社会发展是建设生态文明的前提条件，生存是人类的第一需要，保护环境不应导致贫穷，环境法应该“更多地关注贫富差距和人们基本能力的丧失”[8]。生态文明法治建设应当按照罗尔斯《正义论》的要求，坚持底线伦理和基本利益优先的原则，将摆脱贫困、保障民生置于更为重要的地位，甚至优先地位。原环境保护部2005年的统计显示，全国95%的绝对贫困人口生活在生态环境极度脆弱的老少边穷地区[9]。基于此，生态扶贫就显得尤为重要。2018年1月，国家发展改革委等六部门印发的《生态扶贫工作方案》作出了这方面的努力，强调要发挥生态保护在精准扶贫工作中的战略意义和重要作用，并做出了具体部署。无视生态环境代价而片面追求经济社会发展，或者罔顾经济技术条件与基本民生保障而空谈生态环境保护，都是不科学不合理因而也是难以持续的。下一步，建议在制定“国家公园法”“生态保护补偿法”“湿地保护法”和修订《森林法》《草原法》时，切实确立利益衡平的原则，在全国范围内形成环境保护与民生保障、生态保护与扶贫攻坚、追求效益与维护公平协调融合的良好局面。
基本法欠缺和权利制度薄弱，环境法存在体系性和结构性缺陷
立法体系上：缺乏生态文明建设基本法，法律生态化工作滞后从立法体系上看，我国缺乏一部统筹生态文明建设和绿色发展的“生态文明建设基本法”。当前，被视为环境保护基本法的《环境保护法》，主要规定的是污染防治的问题，而在自然资源和生态保护方面着墨不多。在这方面，《福建省生态文明建设促进条例》和《厦门经济特区生态文明建设条例》等10部地方性立法，已做出了可贵的尝试。我国可借鉴地方经验，制定一部专门的“生态文明建设基本法”，并将其理念、做法推广至全球，以生态文明建设的理论和实践推动构建人类命运共同体，推进国际环境法的升级换代，彰显中国的大国担当与民族智慧。通过立法的引领作用和辐射作用，逐步使生态文明理念成为继环境保护、可持续发展之后的又一全球性话语，最终让生态文明发展观的理论智慧惠及全球。至于立法定位，可以将“生态文明建设基本法”作为未来《环境法典》中的总则进行设计[10]，其地位如同《民法典》中的《民法总则》一样。此外，从生态文明立法体系的建设来看，还需大力推进法律生态化工作，特别是民法的生态化、宪法的生态化、刑法的生态化和诉讼法的生态化等。譬如，在《宪法》中确认基本环境权，细化国家生态文明建设义务。在《民法典》中规定生态破坏侵权制度；完善环境污染侵权归责原则，建立以无过错责任原则为主体，以过错责任原则、过错推定原则和公平原则为补充的环境侵权归责原则体系；完善因果关系证明制度，特别是细化原告关于“关联性”的初步证明责任。在《刑法》中添设破坏生态罪的新罪名，对严重破坏饮用水水源地、自然保护区核心区、珍稀濒危野生动物栖息地、种质资源保护区等重要生态空间和生态要素的违法行为，追究刑事责任。在《行政诉讼法》中，授予社会组织提起环境行政公益诉讼的主体资格等。
制度体系上：重义务轻权利，未在立法上确认环境权，也未对资源权、排污权进行全面规定
从理论上看，环境权、资源权和排污权是生态文明权利观中的三大新兴权利，属于环境法学的三大核心范畴。特别是，其中的环境权是生态文明时代的代表性权利，是建设美丽中国的一面权利旗帜。放眼世界，迄今为止，已有142个国家的宪法确认了环境权[11]。在环境专门法中，美国的明尼苏达州早在1971年就制定了专门的环境权法案（Minnesota"sEnvironmentalRightsAct）。俄罗斯联邦2002年通过的《环境保护法》第11条第1款也对环境权作出了专门规定：“每个公民都享有良好环境的权利，有保护环境免受经济活动和其他活动，自然的和生产性紧急状态的不良影响的权利，有获得可靠的环境状况信息和得到环境损害赔偿的权利”。特别值得一提的是，2004年颁布的《乌克兰民法典》还在“自然人的人身非财产权”一编中规定了环境安全权。然而，我国的环境法除了《环境影响评价法》中仅蜻蜓点水般提到了“环境权益”这一概念之外，并无环境权的明确规定。关于资源权的制度设计，也是问题颇多。首先，没有全面建立资源权的制度体系。由于没有认识到矿藏、森林等自然资源不同于土地资源（特别是耕地）的特别之处，没有意识到存在消耗性利用和非消耗性利用、生存性利用和商业性利用等不同方式，迄今仍未全面规定由资源取得权（通过人力劳动而获取自然资源的权利，如采伐权、采矿权、狩猎权、捕捞权等）和资源使用权等构成的资源权制度体系。其次，在资源权的制度设计上，也存在诸多突出问题。第一，没有真正落实自然资源国家所有权和自然资源集体所有权。近年来，立法上的这一缺陷致使大量国有和集体自然资源被低价出让，甚至被擅自侵占后进行无偿开发利用，而得不到保护和救济。据悉，最近广西百色市的国有林场因公益林划定（多年前村民未经许可在该国有林地上种植了大量林木，最近因被划定为公益林而禁止砍伐）而陷入了群体性林木赔偿纠纷。目前，从理论上看，本案最大的盲点和焦点可能在于：林农擅自侵占国有林地在先（未经国有林场同意就在国有林地上种树），是否侵害了国家对国有森林资源的所有权？林农没有按照有偿使用的原则交纳国有林地使用费，是否侵害了国家对国有林地的收益权？第二，对于资源取得权和资源使用权行使和流转中的公益问题，也缺乏基于绿色原则的公法保护和公益诉讼救济制度。譬如，《农村土地承包法》第42条规定，受让方擅自改变土地农业用途、弃耕抛荒连续两年以上或者给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境的，承包方可以单方解除土地经营权流转合同。问题在于，如果承包方不作为，不仅没有解除流转合同，而且放任受让方擅自改变土地农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、污染和破坏耕地，在此情形下我们可否采取保护行动？具体该如何处理？能否提起公益诉讼寻求司法救济？对此，笔者以为，在现有法律框架下，至少可以针对污染集体土地的行为提起环境公益诉讼。不过，对于擅自改变土地农业用途的行为，只能期望通过修改立法，规定承包经营权人、经营权人和集体所有权人的公法义务以及违反公法义务的法律责任，得以规制和矫正。当前，《森林法》正在进行全面修订，可以此为契机，对国有森林资源所有权的行使主体、权利内容（对国有林地、林木的占有、使用、收益和处置权）和保护救济等问题，进行全面规定。对此，笔者认为，国务院可以授权有关县级以上地方人民政府及其林业主管部门代为行使国有森林资源所有权，从而形成国有森林资源所有权多级行使的格局。当然，被授权的有关县级以上地方人民政府及其林业主管部门可以提起国有森林资源及其生态环境损害赔偿诉讼，有关检察机关可基于检察权和生态文明建设国家义务而提起候补诉讼。此外，对进入一定森林并享受良好森林环境的森林环境权，对采伐权、采摘权等森林资源取得权等权利问题，也要进行明确规定。
结语
总体而言，正如李启家教授所言，当前我国的“环境法律制度体系未能体现环境问题的关联性、综合性、区域性、持续性的性质，有着过于突出的技术主义而未能表现出综合性制度体系的特征和强调效率优先的急功近利的短期应急行为倾向。”背后的原因有很多，但最根本的，是“环境法学尚未完全系统性地形成能够体现法学学科性质和本质特征的基础理论。理论基础的缺陷，严重影响了环境法律制度建设的指导思想。[12]”缺乏理论指导的环境法，有如被动应战、缺乏统筹、欠缺配合，虽左突右击却整体效果不彰的“游击队”：只能打赢局部性战争，难以取得大兵团正面作战的全局性和根本性胜利。王利明教授曾一针见血地指出：“法学作为一门社会科学，其要真正深入研究社会现象，把握人类活动的规律，并构建科学合理的社会行为规范，仅仅靠法学自身的知识是不够的，而必须要充分利用其他学科研究者所积累的人类智慧，吸纳其他学科认识人类活动的方法和知识。为此，法学必须向其他社会科学和自然科学开放”，法学研究“必须打破学科分立”，“步入知识融合的时代”，“‘饭碗法学’应当休矣”[13]！只有打破自然科学、社会科学和法学学科的界限和壁垒，只有打通科学与法律的“任督二脉”，不断夯实环境法学的理论基础，特别是攻克生态文明、环境权、资源权、环境公益诉讼等方面的理论难题，才能以先进的立法理念和夯实的基础理论作为理论指导，推进第三代环境法（以生态文明观为理论基础。第一代环境法以环境保护观为理论基础，第二代环境法以可持续发展观为理论基础）的形成和发展。
作者：林禹秋 杨朝霞
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