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民事诉讼法2015年修订版讲义
时间：2019-11-01 13:21:25 来源：76范文网

民事诉讼法2015年修订版讲义 本文简介：

民事诉讼法讲义——X主讲第一编、总论第一章、民事纠纷与诉讼第一节、民事纠纷与民事诉讼一、民事纠纷的概念民事纠纷：又称民事争议，是法律纠纷与社会纠纷的一种，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。具有以下特点：1、民事纠纷主体之间法律地位平等民事纠纷主体（民事主体）之间不存在服从与隶属

民事诉讼法2015年修订版讲义 本文内容：

民事诉讼法讲义
——X主讲
第一编、总论
第一章、民事纠纷与诉讼
第一节、民事纠纷与民事诉讼
一、民事纠纷的概念
民事纠纷：又称民事争议，是法律纠纷与社会纠纷的一种，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。
具有以下特点：
1、民事纠纷主体之间法律地位平等
民事纠纷主体（民事主体）之间不存在服从与隶属的关系，在纠纷中处于平等的地位。如果纠纷主体之间存在管理与被管理的隶属关系，则不属于民事纠纷。
2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议
如果争议的内容超出了这个范围，则不属于民事纠纷。例如，两平等主体就某一法律条文是否合理发生争议，不属于民事争议。
3、民事纠纷具有可处分性
民事权利是法律对当事人为或不为某一行为的许可，具体表现在纠纷主体可以就争议的标的提起诉讼，只起诉部分标的，起诉后撤回起诉。
例如，甲欠乙借款1万元，利息1000元，乙可就上述借款本息提起诉讼，也可行使处分权，不起诉或只起诉本金部分，而放弃对利息部分的诉讼。
问题一：处分权在诉讼中如何表现？行政诉讼和刑事诉讼中，行政机关和公诉机关是否具有处分权？
问题二：民事诉讼中当事人的纠纷是否有应当受到限制？
二、纠纷的处理机制，是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。主要有以下三种形式。
1、自力救济:包括自决与和解。
自决:纠纷主体一方强调凭借自己的力量迫使对方服从。
和解:双方相互妥协和让步。诉讼外和解与诉讼上的和解。和解是最经济的解决纠纷方式，自愿达成的。局限性一是一方不愿意时，无从进行；双方地位事实上不平等，可能对弱方不利；和解协议缺乏保障。
共同点：纠纷主体都是依靠自我的力量来解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约。
自力救济是最简单、最原始的民事纠纷处理机制。自决是原始社会同态复仇的产物，现在各国均禁止使用自决的方式解决民事纠纷。
2、社会救济
包括调解（诉讼外调解）与仲裁，是指依靠社会力量处理民事纠纷。调解又称民间调解，人民调解、行政机关调解、基层政府的调解、仲裁机构的调解。
仲裁是指纠纷主体根据有关规定或双方协议（指书面仲裁协议），将争议提交一定的机构，由第三者居中裁决的一种方式。
共同点：第三者对对争议的处理起者重要作用。
不同点：1、调解的结果更多的体现主体的意思，仲裁则更多的体现了仲裁者的意愿；2、调解不排除诉讼，仲裁排除诉讼。
3、公力救济：即诉讼,是处理特定的社会纠纷的一种最有权威和最有效的机制。
特点：一是国家强制性，人民法院运用国家审判权对民事纠纷进行审理判决并迫使纠纷主体履行生效判决；二是严格的规范性，必须严格按照法律规范进行。
我国现行的纠纷处理机制：一是和解，二是调解，三是仲裁，四是诉讼。前三种属于ADR
（alternative
dispute
resolution）纠纷解决机制，即代替性纠纷解决机制。
三、民事诉讼
1、民事诉讼的概念
民事诉讼——是指法院、当事人和其它诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
2、民事诉讼的特点
1）公权性
2）强制性
3）程序性
4）终局性
民诉区别其他诉讼的特点：
1）当事人地位的互换性；
2）审理对象民事性；
3）当事人处置权利的自由性；
4）法院解决纠纷方式的二元性（调解或判决方式结案）思考练习题：
1、
甲、乙两厂签订一份加工承揽合同，并在合同中写明了仲裁条款。后因甲厂加工的产品质量达不到合同的要求，乙厂遂向法院起诉。法院受理了该案，在法院辩论过程中，甲厂提出依合同中的仲裁条款，法院对该案没有管辖权。
2、王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议？

A.可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁

B.可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼

C.可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉

D.如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解

3、太阳水泥有限公司排放的污水污染了东岭村甲乙丙三人共同承包的水库，受损达5万元。三人联合向法院提出诉讼要求赔偿。在法院审理过程中，甲委托丁作为自己的诉讼代理人，法院指定鉴定人戍进行与本案有关的专门事项进行鉴定。问：
1、本案的民事诉讼法律关系主体有哪些？
2、本案的当事人有哪些？
3、本案的诉讼主体有哪些？
四、民事诉讼的目的
（一）民事诉讼目的的概念
民事诉讼目的，是立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及规律的认识，而预先设定的国家进行民事诉讼所期望达到的目标和结果。
目的是全部法律的创造者，每一条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。
诉讼目的论、诉权论和既判力本质论同视为传统民事诉讼法学理论中三大抽象而重要的理论。
（二）国外学者关于民事诉讼目的论的学说
1、私权保护说——个人本位主义
最早出现在19世纪初期，代表人物是德国历史法学派代表萨维尼，该说认为，由于国家禁止自力救济，而设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法对当事人的实体权利予以保护。诉讼的目的在于以判决的方式满足保护权利的请求权，从而使受侵害的权利在判决中获得新的效力。
2、维护私法秩序说——社会本位主义
这是20世纪德国学者标罗提出的目的论学说。1903年，标罗撰写了《诉与判决》一文，批判了私权保护说，他认为，在诉讼程序终结之前，没有人知道原告的权利是否适当，所以在诉讼开始以前，任何一方当事人都没有要求法院做出有利判决的权利，因为这种权利是以一方当事人真正享有实体权利为前提的。诉讼的目的决非赋予这种诉讼程序以外的权利以保护，而是通过法院实施各种诉讼手段，消除民事实体法律关系的不确定状态，从整体上维护国家的司法秩序。
3、纠纷解决说——现代资本主义扩大民事纠纷解决需要的产物
日本学者兼子一提出。民事诉讼也如仲裁、调解一样，是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认原来的权利以外关系。因此，民事诉讼的目的应为纠纷的强制性解决。
4、程序保障说
该说认为，民事诉讼以程序保障的赋予为目的，国家设立诉讼制度，就是为了保证当事人双方在诉讼过程中法律地位平等，并在诉讼过程中平等的使用攻防武器，各自拥有主张和举证的机会。法院应当“从判决为中心”转向“以诉讼过程为中心”。
5、权利保障说
该说是日本学者竹下守夫在1994年提出来的。该说认为，权利保护说的最大缺陷就在于无视实体权与请求权在机能上的根本区别，以致将二者合成为实体上的权利，并列为民事诉讼制度应予保护的对象；事实上，请求权属于实现实体权的救济手段，只有对实体权的保障才是民事诉讼的目的。其最大的特点就在于对权利与救济（请求权）进行明确区分。
6、多元说
对诉讼目的的认识，应当站在制度设计、运作者的国家和作为制度利用者的国民双重立场下进行。纠纷的解决、法律秩序的维持及权力的保护都应当视为民事诉讼制度的目的。
五、民事诉讼模式
1、民事诉讼模式的概念
民事诉讼模式是指民事诉讼制度与程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。
2、当事人主义与职权主义
如果从法系的视点看，当今世界上最具有代表性的民事诉讼模式有三种：英美法系、大陆法系和以前苏联为代表的民事诉讼体制。如果从诉讼模式的视点进行划分，则存在当事人主义与职权主义两种模式。英美法系、大陆法系属于当事人主义诉讼模式，前苏联为代表的民事诉讼体制属于职权主义诉讼模式。
当事人主义诉讼模式
当事人主义诉讼模式是指是指在民事诉讼中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。当事人在民事诉讼中居于主导性地位，法官则居于顺应性地位。
表现在：其一，民事诉讼程序（包括民事诉讼中的附带程序和子程序）的启动、继续依赖于当事人，实行当事人进行主义，法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序，即处分权主义。
其二，法官裁判的对象、裁判所依赖的证据只能依赖于当事人，法官不能在当事人指明的证据以外，主动收集证据，即辩论主义。处分权主义和辨认主义是当事人主义的核心和基调（是一个点），但其它的制度（如自认制度、证据制度）也会有当事人主义的烙印。
职权主义诉讼模式
职权主义诉讼模式是当事人主义诉讼模式对立面，是指法院在诉讼程序中拥有主导权，民事诉讼程序的进行以及诉讼资料的收集等权能由法院担当，法官可以依职权独立地收集和提出证据，并以该证据作为裁判的依据。
区分的要素a、程序的进行；b、程序的开始、终了、以及诉讼对象的决定；c、诉讼资料的收集等方面有主导权。
对a
的主导权称为职权进行主义，对b和c的主导权称为职权探知主义。在大陆法系民事诉讼中，诉讼的进行采取职权进行主义；程序的开始、终了和诉讼对象的确定以及诉讼资料的收集与提出则采取处分原则和辩论主义（广义的辩论原则包含了处分原则）。
两种民事诉讼模式的优缺点比较
当事人主义诉讼模式的优点：能够增加当事人参与诉讼的积极性，增加对抗的强度；当事人积极举证，有利于发现案件真实；同时，能够保持法官的中立性。
缺点在于：该种诉讼模式过于注重形式，诉讼中充满形式主义；程序复杂，审判迟延；费用高涨。
职权主义的优缺点正好与之相反。
近来，各国该革的趋势是两大模式日趋融合。
第二节、民事诉讼法
一、民事诉讼法概念
民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的相关关系的法律规范的总称。
狭义专指民诉法典，我国现行的民诉是1991年颁布，2007年修订的，2013年1月1日将施行新民诉法。
广义还包括相关实体法中涉及到的民事诉讼的规定和最高院相关司法解释。
二、民事诉讼法的性质：
基本法；部门法；程序法；强制性公法；
三、民事诉讼法的任务：
民诉第2条
中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。
1、保护当事人行使诉讼权利；
2、保证法院正确、及时审理民事案件；
3、确认民事权利义务关系、制裁民事违法行为，保护当事人合法权益；
4、教育公民自觉遵守法律；
四、民事诉讼法的效力：
1、对人：
民诉第4条
凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。
2、对事效力：
包括五类案件
1）因民法、婚姻法、收养法、继承法等民事案件；
2)
经济法、劳动法社会关系发生争议案件；
3）适用特别程序选民资格、宣告公民失踪或死亡等非讼案件；
4）按照督促程序解决的债务案件；
5）按照公式催告程序解决的宣告票据有关事项无效案件；
3、空间的效力：
4、时间上效力：第二章、基本原则和基本制度
第一节、民诉基本原则
一、民事诉讼基本原则的概念：
民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。
二、民事诉讼法基本原则的分类
（一）根据宪法和人民法院组织法制定的基本原则——共有原则
1、人民法院依法独立行使审判权、人民检察院依法独立行使检察权原则。
2、以事实为根据，以法律为准绳原则。
3、人民法院审理案件实行两审终审、公开审判、合议、回避等制度原则。
4、公民有权使用本民族语言文字进行诉讼原则。
（二）民事诉讼法的特殊要求制定的基本原则---特有原则（分别论述）
三、当事人诉讼权利平等原则：
1、是指当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利。
民诉第8条之规定：
民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。
1）当事人享有同等（并非相同）的诉讼权利；
2）当事人享有对等的诉讼权利。（原告处于攻击者地位，被告处于防御者地位）
2、双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等的保障当事人行使诉讼权利。
四、法院调解原则：
民诉第9条之规定：
人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。
调解必须遵循自愿与合法原则；调解原则贯穿于审判程序各个环节（一审、二审、再审）：调解不成，应当及时判决；
1、第一类民事案件依据是最高院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定（2003年）第14条之规定应当先行调解的有：
1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
2）劳务合同纠纷；
3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；
4）宅基地和相邻关系纠纷；
5）合伙协议纠纷；
6）诉讼标的额较小的纠纷；
离婚案件无论简易程序还是普通程序都应先行调解！！！
2、第二类遵循当事人意愿既可以适用调解方式也可以适用判决方式
3、第三类不得采用调解方式的，适用特别程序、督促程序、公示催告程序的民事案件
实务中应该反对两种倾向：
1）忽视调解工作的作用，把调解工作看成可有可无；
2）滥用调解，久调不决；
五、处分原则：
处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
1、实体处分权，表现在以下三个方面：
1)诉讼主体在起诉时可以的确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，有一乡政府借了一个体户的钱，没有按约归还，个体户考虑到与乡政府的关系，仅仅起诉要求归还本金，但法院竟然判决归还本金和利息。法院的判决明显违反了处分原则。
2)诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求。
3)诉讼中，原告可以放弃部分或全部诉讼请求，双方达成和解。
2、程序处分权，表现在以下四个方面：
1）纠纷发生后，当事人有权决定是否提起诉讼。
2）诉讼过程中，原告可以申请撤诉，被告可以提起反诉。
3）对一审判决是否提起上诉，对生效判决和调解是否申请再审，是否申请执行。
4）执行过程中，申请人可以撤回执行申请，可以与被执行人达成和解。
3、处分权与审判权的关系：
六、辩论原则：
民诉第12条之规定：
人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。
1、辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程。
2、辩论的内容，可以是程序方面的，也可以是实体方面的。例如，被告对于原告实体权利的有无进行答辩，而且，还可以就有些程序问题进行答辩，原告是否超出了已经确定的争点的范围，是否超出了诉讼请求的范围。
3、辩论表现的形式多种多样。例如，法庭辩论过程中，被告可以进行口头辩论，也可以提交书面的答辩状进行辩论。
我国目前的辩论原则是不完善的，主要是辩论不能真正约束法院，特别是自认不能约束法院裁判，自认仅仅能免除当事人的举证责任。
例如：X因为注射发生皮下肿胀发炎以致腐烂这样一个侵权事实。案件争议的焦点是医生在注射时是否存在过失的主观过错。当事人主张，皮下肿胀发炎以致腐烂是因为注射器消毒不够。因此，医生存在过错。一审被告以当事人并未主张注射的药水有问题这一事实为由提起上告，但上诉法院认为，“注射器有问题和注射器消毒不彻底都构成了医疗过错，无论推断哪一种过失，作为认定过失的事实都是明确和确定的。
”于是驳回上诉。X的主张：发炎、溃烂的原因－注射器消毒不够。原审法院认定：发炎、溃烂的原因－注射器消毒不够；注射药水质量有问题。Y上诉的理由：X并没有主张药水质量有问题。上诉审法院认为：无论何种原因，Y的过失已经构成。因为过失本身是直接事实，原因不过是间接事实，而间接事实不适用辩论原则。
七、检察监督原则：
民诉第14条之规定：
人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
1、监督审判人员是否贪赃枉法、徇私舞弊、枉法裁判。
2、对错误的生效判决书、裁定书，提起上一级检察院以抗诉方式监督（即事后监督），增加了对执行活动与调解书实行检察监督。
同级监督方式是检察建议，上对下监督方式是抗诉。
八、诚实信用原则（最新增加原则）
民诉第13条之规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则
1、诚实信用原则是指导法院、当事人及其他诉讼参与人实施诉讼的准则，要求法院公正而迅速审判，要求当事人诚实善意实施诉讼行为。
2、诚实信用原则的适用主体和规制表现形式
适用主体――法院、当事人、其他诉讼参与人
对当事人的规制在于：
1）禁止运用不正当手段形成对自己有利的诉讼状态；
2）不得滥用诉讼权利；
3）不得就案件事实故意向法院做虚假陈述，不得贿赂、指使他人作伪证；
4）隐匿销毁相关证据等；
对法院的规制在于：不得滥用司法裁量权；收集判断证据时不得任意取舍；不得裁判突袭等；
2015年司法解释进一步完善制裁违反诚信原则行为的规定：
第一百一十条?
人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。
第一百一十九条?
人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。
证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。
第一百八十九条
?
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十一条的规定处理：
(一)冒充他人提起诉讼或者参加诉讼的；
（二）证人签署保证书后作虚假证言，妨碍人民法院审理案件的；
（三）伪造、隐藏、毁灭或者拒绝交出有关被执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的；
（四）擅自解冻已被人民法院冻结的财产的；
（五）接到人民法院协助执行通知书后，给当事人通风报信，协助其转移、隐匿财产的。
第一百九十条?
民事诉讼法第一百一十二条规定的他人合法权益，包括案外人的合法权益、国家利益、社会公共利益。
第三人根据民事诉讼法第五十六条第三款规定提起撤销之诉，经审查，原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的，适用民事诉讼法第一百一十二条规定处理。
第五百一十八条?
被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院除对被执行人予以处罚外，还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。
第二节、民事审判基本制度
一、合议制度：
合议制度是指三名以上法官或者法官与陪审员组成合议庭行使审判权，对案件进行审理作出裁判。
独任制是由一名审判员代表人民法院对民事案件进行审理并作出判决，只有基层人民法院和它派出的法庭按照简易程序（但选民资格案件或重大疑难案件另外）审理简单的民事案件，才适用独任制。发回重审、再审的案件，不能适用独任庭审理。
1、第一审合议庭，由审判员和人民陪审员或审判员共同组成合议庭。民诉第39条之规定：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。
特点：1）人民陪审员参与案件的审理不是强制性的；2）陪审员参与案件审理的人数，没有作出限制性的规定。
2004年8月全国人大通过《关于完善人民陪审员制度的决定》规定法院审理下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：1）社会影响较大的刑事、民事、行政案件；2）刑事案件被告人、民事案件原告、被告和行政案件原告申请人民陪审员参加合议庭审判的案件。
2、第二审合议庭。终审判决既涉及争议事实，同时又涉及适用法律是否正确，由审判员组成合议庭。
3、再审或重审的合议庭。原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；原来是二审或上级人民法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭。
民诉第40条之规定：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
实行合议制，主要在于正确处理合议庭和庭长、主管院长、审判委员会的关系
二、回避制度：自然公正原则要求“任何人不得作为自己案件的法官”
民诉第44条之规定：
审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；
（二）与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。（新增加的本款内容）
审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。
前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
1、回避的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。检察人员也应当成为回避的对象。证人和诉讼代理人不适用回避制度。
2、回避的情形：
1）是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；
2）与本案有利害关系；
3）与本案当事人有其他关系关系，可能影响案件公正审理。（本款属于弹性条款）
4）审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。（新增加的本款内容）
另外最高院2000年1月《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1、2条规定更为细致规定
?第一条??审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：?

????（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；?

????（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；?

????（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；?

????（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；?

????（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。?

????第二条??审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：?

????（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；?

????（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；?

????（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；?

????（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；?

????（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。?
3、回避的方式：申请回避和自行回避。
4、回避的程序：
院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；
审判人员的回避，由院长决定；
其他人员的回避，由审判长决定。
当事人提出回避申请之后，法院应当在3日内作出决定，当事人对决定不服，可以申请复议一次。复议期间不停止本案审理。
5、违规后果：应当回避的人员没有回避，导致诉讼程序存在重大瑕疵，无论其审判结果是否正确，都应当撤销原判并发回重审。
三、公开审判制度：（最高院1999年3月颁布《关于严格执行公开审判制度的若干规定》）
1、公开审判制度是指人民法院时，除了法律规定不公开或法院认为不适宜公开审判的案件外，对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。
2、公开审判包括：
1）开庭前3日应当发布公告，公告案由、开庭时间和地点；
2）除了合议庭评议不公开外，案件的审理过程应当向社会公开（公民可以旁听案件审理，允许新闻记者对案件进行采访报道）；
3）判决结果应当公开宣告；
3、例外情况：
1）法定不公开：涉及国家秘密和个人隐私的案件；
2）裁量不公开：经当事人申请，人民法院决定不公开审理的涉及商业秘密和离婚案件；
4、违规后果：
最高院《规定》第7条规定：凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按以下规定处理：
1）当事人提起上诉或人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审；
2)当事人申请再审的，人民法院可以决定再审，人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审；
司法实践中旁听要注意：
1、对于精神病人、醉酒的人不允许旁听；
2、未成年人须经法院同意后才可以旁听；
3、媒体记者进行记录、录音、录像、摄影以及转播庭审实况须经过法院同意；
4、外国人按照中国公民旁听的规定处理；
四、
两审终审制：
1、任何案件经过两级法院审理就告终结的制度。但民事特别程序和督促程序、公示催告程序为一审终审程序。
2、上诉审既是事实审，又是法律审。
3、我国采取两审终审的理由：
1）减少当事人讼累，方便当事人诉讼；
2）较高级法院摆脱具体审判工作，重点搞好审判指导监督；
3）审判监督程序能够弥补审级相对较小的不足；
4）一般第三审仅仅书面审核法律审，发挥纠错作用有限；
理论上探讨改革建议：
1、有的学者认为，我国审级太少，应当设立有限的三审终审制，以三审终审制和一审终审制作为辅助制度。
2、上诉审查制度，限制有些标的金额较小案件的上诉。
3、允许当事人越级上诉。
练习题：
1、下列有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的？

A.案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开

B.对于涉及国家秘密的案件不公开审理，但宣判要公开

C.对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人申请不公开审理

D.离婚案件只能不公开审理
第二编、诉讼主体和客体
第三章、法院
第一节、法院职权
一、事实认定权：对争议事实的确定，即法院收集证据，组织质证，确定各证据证明力大小，依据证明标准对争议事实作出认定。
结果包括事实判定为真，事实判定为假，事实判定为真伪不明；
二、法律适用权：包括选择适当的法律规范的权力、对法律规范作出解释的权力、填补法律漏洞的权力；
三、纠纷调解权：法院主持调解，促成当事人达成调解协议书（有强制执行力）
四、实体判决权：
五、强制执行权：
六、程序管理、裁决权：
第二节、法院民事诉讼主管范围
一、主管范围：
1、诉讼案件：民事案件、商事案件、劳动争议案件
2、非讼案件：特别程序案件（新增加确认调解协议和实现担保物权两类案件）、督促程序、公式催告程序案件
二、民事诉讼与调解、仲裁、劳动仲裁、行政主管民事纠纷的关系：
劳动仲裁（依据2007年《劳动争议仲裁调解法》规定劳动争议发生后，当事人申请调解或直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人不服在收到裁决书15日之内向法院起诉。）
思考题：下列哪些案件人民法院应当受理？

A.林某曾与李某同居3年，二人分手时产生纠纷，林某起诉李某，要求赔偿“青春费
”5万元
。
B.甲诉乙离婚，法院于2004年3月判决不准离婚；2004年7月乙起诉甲，请求离婚
。
C.陈某下落不明3年，其丈夫不申请宣告失踪，直接起诉离婚
。
D.甲村民想承包本村鱼塘，故起诉乙村民，请求判决解除乙村民与本村的鱼塘承包合同。
　第三节

管辖概述
一、管辖：
管辖是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
其意义：
1、对当事人而言，有利于当事人行使诉讼权利；
2、对法院而言，防止法院推委或争抢案源；
3、有利于上级法院进行监督。
二、管辖恒定：
是指确定案件的管辖权，以起诉时案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。包括级别管辖恒定与地域管辖恒定。
第四节、级别管辖：
一、级别管辖：
级别管辖是指上下级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。
二、确定级别管辖的标准：
1）案件性质，如专利案件、海事、海商案件；
2）案件的繁简程度；
3）案件的影响范围。
评议：1、虽然考虑较周全，但是难以把握（繁简程度与影响范围在审理前一般无法确定），所以实践中基本上以争议标的额为级别管辖的标准。
2、省高级法院和最高法院不宜受理一审案件。
3、应当由最高人民法院规定划分级别管辖依据的具体争议金额。
域外的作法：案件性质+标的额
2008年最高院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》规定大幅度提高高级法院、中级法院受理第一审民商案件争议标的的金额，并规定婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议等案件以及群体性纠纷案件一般由基层法院管辖。
三、各级人民法院管辖的第一审民事案件：
1、中级人民法院受理的第一审民事案件：
民诉第18条之规定：
中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本辖区有重大影响的案件；
（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
1）重大的涉外案件（新司法解释第1条规定“重大涉外案件”即争议标的额大的，案情复杂的，一方当事人的人数众多的）；
2）在本辖区有重大影响的案件；
3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：
（1）海事、海商案件；
（2）专利纠纷案件；

（3）著作权纠纷案件；
（4）重大的涉港澳台民事案件；
（5）商标纠纷案件
（6）域名侵权纠纷案件
（7）证劵虚假陈述民事赔偿案件；
（8）对仲裁协议的效力有异议，请求法院做出裁决的；
（9）申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖；
2、基层法院管辖第一审民事案件：
民诉第17条规定：基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。
3、高级法院管辖的第一审民事案件
民诉第十九条规定：高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
4、最高法院管辖的第一审民事案件：
民诉第二十条规定：最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）在全国有重大影响的案件；
（二）认为应当由本院审理的案件。第四节
地域管辖
一、概念：
地域管辖是指按照各级人民法院的辖区与民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。
二、标准：
1、诉讼当事人所在地；
2、诉讼标的物、法律事实与法院辖区之间的联系。
三、一般地域管辖
：
以当事人与与法院之间的隶属关系来确定诉讼管辖。原则“原告就被告”。以被告所在地管辖为原则，以原告所在地管辖为例外。主要为了保护被告免受原告滥诉侵扰。
1、一般规定：
民诉第二十一条规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地（户籍所在地）人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
1）被告为公民，由被告住所地法院管辖，住所地与经常居住地不一致的，由经常居住人民法院管辖。
住所地－户籍所在地；
经常居住地－离开住所地起至连续居住地满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
案例：陈东（男）与刘眉（女）系夫妻，家住甲县，生有一子陈小东。在陈小东半岁时，陈东犯罪入狱，被判刑3年，故陈小东被送到刘眉的母亲周静芝处抚养。周静芝原住乙县，在陈小东1岁时，周静芝携小东回其老家丙县居住。现陈东出狱，要求抚养小东，周静芝不肯，遂发生纠纷，问该案应由何地法院管辖？如果周静芝在其老家居住的时间不超过一年，陈东应向何地法院提起诉讼？
2）对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地（主要办事机构所在地）人民法院管辖，如主要办事机构所在地不能确定，以法人或其他组织的注册地或登记地为住所地。
住所地指法人或其他组织的主要营业地或主要办事机构所在地。如果被告为没有办事机构的公民合伙，合伙人联营，由被告注册登记地法院管辖，没有注册登记地的，几个被告又不在同一法院辖区的，各被告住所地法院都有管辖权。注意有先后之分。
2、例外规定：原告所在地人民法院管辖。
民诉第二十二条规定：下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
《民诉司法解释》补充规定了一些例外情形：
第5条规定：对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。
第6条规定：被告一方被注销户籍的，由原告所在地法院管辖；原告、被告均被注销户籍的，由被告居住地法院管辖
第7条规定：当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖；没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖
第8条规定：双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的，由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。
第9条规定：追索赡养费、扶养费、抚育费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；
第10条规定：不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地人民法院管辖；
第11条规定：?
双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖；
第12条规定：夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
3、《民事诉讼法司法解释》对涉外离婚诉讼的特别规定：
1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。见司法解释13条之规定。
2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。见司法解释第14条规定。
3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。见司法解释第15条之规定。
4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。见司法解释第16条之规定。
5）已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。见司法解释第17条之规定。
四、特殊地域管辖
特殊地域管辖即特别管辖，是指不以被告所在地，而是以引起诉讼的法律事实的所在地、诉讼标的所在地为标准确定诉讼的管辖法院。（民诉23条——32条）
1、因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或合同履行地法院管辖。
第二十三条
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
司法解释18条规定：合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。
合同对履行地点没有约定或约定不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。即时结算的合同，交易行为地为合同履行地。
合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。
司法解释第19条规定：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。
司法解释第20条规定：以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。2、因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地法院管辖。保险标的为运输工具或运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生的法院管辖。
第二十四条
因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。3、因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖。票据支付地，是指票据上载明的支付地，如未载明支付地，则以票据付款人（或代理付款人）的住所地或者主营业所所在地为票据付款地。
第二十五条
因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。4、因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、运输目的地或者被告所在地法院管辖。水上运输或水陆联运合同纠纷发生在海事法院辖区的，由海事法院管辖。铁路运输合同，由铁路运输法院管辖。
第二十七条
因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
5、侵权行为提起地点诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。侵权行为地包括行为实施地和结果发生地。
第二十八条
因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
司法解释具体规定：
第24条?
民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
第25
条
信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
第26条?
因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。
6、因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
第二十九条
因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
7、因船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告所在地人民法院管辖。
第三十条
因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
8、海难救助费用提起的诉讼，由救助或被救助船舶最先到达地法院管辖。
第三十一条
因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
9、因共同海损提起的诉讼，由船舶最先达到地、共同海损理算地或者航程终止地法院管辖。
第三十二条
因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
10）因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。
第二十六条
因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。（新增加内容）
五、专属管辖：
第三十三条
下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
司法解释28条规定所谓“不动产纠纷”是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
既排除了外国法院管辖，又排除了当事人协议管辖。
六、共同管辖与选择管辖
共同管辖与选择管辖是从不同的角度定义的
法院

当事人
共同管辖

选择管辖
后果：1、当事人一旦选定，法院不得变更，旦原告只能作单一的选择。
2、原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，由最先立案的法院管辖。
民诉第三十五条之规定：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
3、先立案的法院不得移送，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的法院已先立案，应当移送，不得抢先判决。
七、协议管辖：
民诉第三十四条之规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
当事人在合同或其他财产权益纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。
与选择管辖的区别：
1、选择管辖以共同管辖为前提，协议管辖则是以当事人的处分权为前提。
2、选择管辖是原告单方面的行为，无需取得被告的同意，而协议管辖则是双方当事人共同的行为，以当事人地点合意为基础。
明示协议管辖应当具备以下条件：
1、协议管辖只适用于合同纠纷案件；
2、协议管辖仅仅适用于一审案件，二审不得协议管辖。
3、要式行为，必须采取书面形式，可以合同中约定，也可以在合同订立后，纠纷发生其约定。
4、在法律规定的范围类选择。即原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地。
5、管辖协议约定两个以上与争议由实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个起诉；
6、不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
默示协议管辖：
民诉法127条第2款规定：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外
思考题：
原告和被告在四川省成都市缔结婚姻关系，后双方共同到广州打工，在广州居住的时间尚未满1年，双方因感情破裂起诉离婚，问本案由哪个法院管辖，双方能否共同选择广州法院作为离婚案件管辖法院？第五节
裁定管辖
裁定管辖是指依据法院的裁定确定诉讼管辖，包括移送管辖、指定管辖、管辖权的转移。
一、移送管辖：是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。
民诉第三十六条之规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。
1、适用条件：
1）已经受理案件；
2）移送的人民法院对案件无管辖权；
3）受移送的法院有管辖权。
2、不得移送的情形：
1）受移送的法院认为本院没有管辖权，不得移送，只能请上级法院指定（为何作此规定）；
2）依据管辖恒定原则，管辖权的法院受理案件之后，发生行政区划变更、当事人住所地变更。
3）两个法院都有管辖权的，最先立案的法院不得移送。
二、指定管辖：是指上级法院以裁定的方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。
民诉第三十七条之规定：有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
适用的情形：
1）受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权；
2）有管辖权的法院因为特殊原因，不能行使管辖权（特殊原因理论上一是法院全体法官均需回避；二是有管辖权的法院所在地发生严重的自然灾害）；
3）通过协商未能解决管辖权争议（消极争议和积极争议）。
三、管辖权转移：是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院管辖，分为向上转移和向下转移两种情形。
民诉第三十八条之规定：上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。
管辖权转移与移送管辖的区别：
一、性质不同，管辖权转移是案件的管辖权发生了移位，移送管辖移送的是案件，而非管辖权；
二、管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，移送管辖是为了纠正地域管辖上的错误；
三、管辖权转移包括上级法院的单方面决定和下级法院报请和上级法院同意的双方行为而转移，移送管辖是单方行为，移送法院作出裁定，无需经受移送法院同意。第六节
管辖权权异议
一、概念：是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。
民诉第一百二十七条之规定：
人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
二、适用条件：
1、提出异议的主体是本案的当事人（仅限于本诉的被告）但有的学者认为在以下三种情况下，原告可以提出异议：
①原告认为其误向无管辖权的人民法院起诉后；如果原告认为案件属于人民法院管辖，但法院认为不应当由该法院管辖，于是作出不予受理的裁定，原告对不予受理的裁定书，应当提起上诉；
②诉讼开始后被追加的共同原告认为受诉法院无管辖权；
③原告对移送管辖的裁定有异议。有独立请求权的人无异议权。
2、管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权。
3、提出管辖异议的时间须在提交答辩状期间，即被告收到起诉状副本之日起15天之内。当事人如果有正当理由没有在答辩期间提出管辖异议的，应当允许在障消除后的10日内申请顺延。
三、人民法院对管辖异议的处理：
异议成立的，裁定移送；异议不成立的，裁定驳回；属于共同管辖的，在移送前应征求原告的意见。
当事人对异议裁定不服的，可以提起上诉，对二审法院的裁定不服，可以申诉，但此时法院应当继续对案件进行审理。
案例分析题：
甲县某加工厂和庚县机械厂于2002年3月10日在乙县签订了一份零件加工承揽合同。约定：“运送方式加工厂代办托运；履行地点加工厂在丙县的仓库；发生纠纷的解决方式在丁县仲裁委员会仲裁，也可以向乙县和丁县的人民法院起诉。”合同签订后，加工厂即在其设在戍县的分厂进行加工，并在戍县车站发货。机械厂收货后即投入使用。因零件质量不合格，致使机械厂生产的设备大部分保费，损失50万元。问：
1、按照我国现行法律的规定，此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决？
2、丁县法院是否具有管辖权？为什么？
3、乙县法院是否具有管辖权？为什么？
4、戍县法院是否具有管辖权？为什么？
5、丙县法院是否具有管辖权？为什么？
6、甲县法院是否具有管辖权？为什么？
7、庚县法院是否具有管辖权？为什么？
、
第四章、当事人与诉讼代理人
第一节、当事人
一、当事人：
民诉当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人及其相对人。
其特征：
1、
以自己名义进行诉讼；
2、
民事权利义务发生争执；
3、
能够引起民事诉讼程序发生、变更或消灭；
狭义当事人专指原告和被告，广义的当事人还包括公共诉讼人和第三人；确定当事人的思路：
1、首先考虑起诉人或被诉者是否具有当事人的资格（当事人能力）；
2、其次把起诉者和被诉者与本案的争议联系起来，作为当事人是否适格（当事人适格）
3、最后判断其是否有效实施诉讼行为，即有无诉讼能力（诉讼能力）；
二、当事人概念的变迁：
1、实体当事人：从实体法角度界定当事人指因民事上的权利和义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。其特征：
1）以自己的名义进行诉讼；2）与案件有利害关系；3）受人们法院裁判拘束。
评价：是否与案件有利害关系，要等到审判结束才能知道，如果法院驳回起诉，说明原告和案件无利害关系，按照该种学说，此时原告不是当事人，也就不能启动诉讼程序，陷入了两难的境地。
2、程序当事人：从程序法角度界定当事人，即以自己的名义起诉或应诉，要求法院就具体的案件行使审判权并作出裁判的人及相对人。其特征：
1）以自己的名义进行诉讼；
2）要求法院就具体的案件行使审判权；
3）要求法院就具体的诉讼请求作出裁判。
三、当事人能力（诉讼权利能力）：
当事人能力是指能够成为民事诉讼当事人、享有民事诉讼权利能力和承担民事诉讼义务的法律资格。
1、
自然人：始于出生，终于死亡。
民事诉讼相关司法解释规定自然人作为诉讼当事人的情形有：
司法解释57条?
提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。
司法解释59条?
在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
司法解释62条?
下列情形，以行为人为当事人：
（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；
（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；
（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。
特殊情形：
1）
胎儿由其母亲作为当事人；
2）
死者近亲属作为当事人；
司法解释69条对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。
2、法人：
特殊情况：
1）法人进入清算程序后，虽法人资格尚存，但应由清算组作为当事人；
2）企业被吊销执照或被撤销，不影响其当事人资格，如成立清算组以清算组为当事人；
3、其他组织：
其他组组作为当事人应具备条件：1）有自己名称；2）设有代表人或管理人；3）有相对独立的财产；
民诉司法解释52条规定“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
（２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
（３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
（５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
（６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（７）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
（８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
（９）符合本条规定条件的其他组织（即法人的清算组织）。
四、当事人适格：
又称正当当事人，指在具体的诉讼中，作为本案当事人起诉或者应诉的资格。当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。如法院受理后才发现原告并非适格的当事人，应裁定驳回起诉。
例外情况：遗产管理人、遗产执行人、破产程序中的清算组织、死者近亲属。
五、当事人的更换：
1、法定更换：一方当事人死亡；法人合并或分立；法人解散、依法被撤销或宣告破产；诉讼继续，原当事人的诉讼行为对新当事人发生效力。
2、任意更换：在当事人不适格时，法院在征求当事人同意后，将非正当当事人更换为正当当事人。现行法律没有此规定，但司法实践中多认可。
六、当事人的诉讼能力：
当事人的诉讼能力即诉讼行为能力，是指当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。
民法上的完全民事行为能力=有诉讼能力；限制、无民事行为能力=无诉讼能力；
七、当事人的诉讼权利和诉讼义务：
1、诉讼权利：
提起诉讼和反驳诉讼的权利；
委托代理人的权利；
申请回避的权利；
收集和提供证据的权利；
进行陈述、质证和辩论的权利；
选择调解的权利；
自行和解的权利；
申请财产保全和先予执行的权利；
提起上诉的权利；
申请再审的权利；
申请执行的权利；
查阅、复制本案有关材料的权利；
2、诉讼义务：
依法行使诉讼权利；遵守诉讼秩序；履行生效的法律文书；
八、诉讼代理人
1、诉讼代理人是指依据法律的规定或当事人授权，在民事诉讼中为当事人的利益进行诉讼活动的人。
其特征：
1）
以被代理人的名义实施诉讼行为；
2）
具有诉讼能力；
3）
在代理权限范围内实施诉讼行为；诉讼代理行为的法律后果由被代理人承担；
4）
在同一诉讼中只能代理一方当事人，不能代理双方当事人；
法定诉讼代理人基于监护人身份取得，委托诉讼代理人权基于当事人授权委托书，注意一般授权（全权代理）与特别授权区别。
第57条
无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
委托诉讼代理人基于基于当事人授权委托行为产生，我国立法采取非强制律师代理的立法模式。
第58条
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（一）律师、基层法律服务工作者；
（二）当事人的近亲属或者工作人员；
（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
第59条
委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。
第62条
离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。第五章、共同诉讼和第三人
一、共同诉讼：
1、共同诉讼的含义
共同诉讼，是指同一诉讼程序中当事人一方或者双方为二人或者二人以上共同进行诉讼的一种诉的合并形态。
民诉法第52条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”

2、共同诉讼的特点
1）共同诉讼是一种诉的合并形态。
2）共同诉讼属于多数人诉讼的范畴。
3)共同诉讼人是独立的当事人。
4）共同诉讼人共同进行诉讼。

3、共同诉讼的依据：
（1）根据实体法，共同诉讼人对诉讼标的本来就有共同的权利或共同的义务。
（2）对诉讼标的本来没有共同的权利或共同的义务，但基于同一事实上和法律上的原因，使共同诉讼人之间有了共同的权利或共同的义务。
4、必要的共同诉讼：
在我国，必要共同诉讼是不可分之诉。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加诉讼；当事人也可以主动向法院申请追加。被追加的原告不愿参加诉讼却又不明确放弃权利的，仍应将其作为共同原告对待。
根据民诉司法解释规定：
1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。（司法解释54条）
2）个体工商户诉讼中，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。（司法解释59条）

3）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（司法解释60条）
4）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（司法解释63条）
5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（司法解释65条）

6）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。（司法解释70条）

7）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。（司法解释72条）
8）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。(司法解释67条)
9）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。(司法解释66条)
10）原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。(司法解释71条)
【案例】章向洪于2003年12月11日去世。他的五个子女因继承遗产而发生争议。小女儿章霞认为大哥章荣侵犯了她的继承权，因而将章荣诉至法院。法院受理本案后，通知其余三个子女参加诉讼。二儿子章强明确表示放弃实体权利，不再参加诉讼，三儿子章欣未作表示，大女儿章晶则明确表示将参加诉讼。此时，章霞、章欣、章晶是共同原告，章荣是被告，章强因明确表示放弃实体权利，可不参加诉讼。
5、普通共同诉讼的概念与要件：诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的共同诉讼，为普通共同诉讼。普通共同诉讼是原本独立的可能之诉的合并，是可分之诉。
普通共同诉讼的构成要件：
（1）实质要件
其一，诉讼标的是同一种类。
其二，人民法院认为可以合并审理。
其三，当事人同意合并审理。
（2）程序要件
其一，受诉法院就该数诉须有管辖权；
其二，该数诉须可适用同种诉讼程序；
其三，该数诉须无禁止合并的法律规定。

民诉法第52条第2款规定：“对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”
大陆法系国家和地区的学者认为，普通共同诉讼人之间存在牵连性，其最主要的体现：
（1）主张共通原则，即共同诉讼人中一人的主张，在不抵触其他共同诉讼人的行为时，当他的主张对其他共同诉讼人有利时，效力及于其他共同诉讼人。
（2）证据共通原则，即共同诉讼人中一人所提出的证据，可以作为认定其他共同诉讼人所主张事实的资料，即该证据可成为共同诉讼人共通的证据资料。

案例：
1、公交车出现交通事故，数名乘客受伤索赔。
2、物业公司状告小区业主拖欠物业费纠纷
二、代表人诉讼：
民诉法第53条当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
民诉法第54条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。
向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
（一）代表人诉讼的概念与种类
代表人诉讼，是指当事人一方或者双方人数众多，由其中的一人或者数人代表群体起诉或者应诉，法院的裁判对该群体所有成员均有约束力的诉讼。代表群体进行诉讼的当事人，称为诉讼代表人。
我国的代表人诉讼制度分为两类：一类是起诉时当事人人数就可以确定的代表人诉讼，称为“人数确定的代表人诉讼”；一类是起诉时当事人人数不能确定，由在法院登记权利的人中推选出代表来进行诉讼，称为“人数不确定的代表人诉讼”。

（二）代表人诉讼的要件
1．当事人人数众多。（10人以上）
2．众多当事人一方诉讼标的相同或属于同一种类。
3．诉讼代表人合格：
其一，本身是该群体的成员，与其他成员有着共同的利益；
其二，其请求或防御方法是群体成员的典型的请求或防御方法；
其三，能够善意地维护其他集团成员的合法利益，并为其他成员所信赖；
其四，必须具有相应的智力水平和文化、法律知识以及诉讼能力。
（三）代表人诉讼的特殊程序：
1．受理
法院受理代表人诉讼，不仅要审查是否具备一般的起诉要件，而且要审查是否具备代表人诉讼的要件。
2．公告和登记
人数确定的代表人诉讼无须公告程序。
对于人数不确定的代表人诉讼，法院可以发布公告，说明案件情况和诉讼请求，通知利害关系人在一定期间向法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，但最少不得少于30日。
3、诉讼代表人的产生、变更及其权限
（1）产生
人数确定的代表人诉讼，可以由全体当事人推选代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
起诉时人数不确定的代表人诉讼，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。代表人为2～5人，每位代表人可以委托1～2人作为诉讼代理人。
（2）权限代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但是，代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
（四）代表人诉讼判决的效力：
代表人诉讼的判决效力及于代表人和被代表的群体成员。未登记的权利人在诉讼时效期间内向法院起诉的，法院认定其请求成立的，裁定适用代表人诉讼判决、裁定。
三、公益诉讼：
1、公益诉讼与普通民事诉讼的区别：
2、中级法院管辖；
3、当事人可以和解，法院可以调解。但和解或调解协议公告30日，不违反社会公共利益的出具调解书；
4、法庭辩论终结前原告申请撤诉，不予准许。
法律依据见
民诉法第55条之规定对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
司法解释284-291条：
第284条?
环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第五十五条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：
（一）有明确的被告；
（二）有具体的诉讼请求；
（三）有社会公共利益受到损害的初步证据；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第285条?
公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。
因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。
对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。
第286条?
人民法院受理公益诉讼案件后，应当在十日内书面告知相关行政主管部门。
第287条?
人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。
第288条?
人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼。第289条?
对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。
当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。
公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。
第290条?
公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。
第291条?
公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。四、第三人
1、诉讼第三人的概念
诉讼第三人，是指为保护自己的实体权益，参加他人之间业已开始的诉讼程序中的第三人。有第三人参加的诉讼，称为第三人诉讼。
民诉法第56条之规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。（新增加的第三人撤销之诉）
2、诉讼第三人的特征
1）实体方面：第三人参加诉讼，是为了维护自己的民事权益。
2）程序方面：第三人是参加到他人之间正在进行的诉讼程序之中。
3、有独立请求权的第三人的概念
有独立请求权的第三人，是指对当事人双方争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人。所谓“有独立请求权”，既包括有全部独立请求权的情形，又包括有部分独立请求权的情形。
1）有独立请求权的第三人参加诉讼的根据
根据：第三人对本诉原告和被告之间的诉讼标的享有独立的请求权。

2）有独立请求权的第三人参加诉讼的程序问题
参加的方式：起诉，提出自己独立诉求，应当符合起诉条件法院方可受理。
参加的时间：本诉开始后、审理终结之前。一般是在一审，只有在例外情形下，法院可以允许第三人在第二审程序中参加诉讼，对此类诉讼调解处理，达不成调解协议，应撤销一审判决，发回重审。
3）关于撤诉。
（1）原告申请撤诉：法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼仍然进行。
（2）有独立请求权的第三人撤诉，视为没有提起参加之诉。
[案情]王甲将房屋四间卖给刘某,但刘某迟迟不付款。为此,王甲诉至法院要求刘某付款并付违约金。在诉讼中,王甲之弟王乙得知,向法院说明这四间房屋中有二间是他的,要求确认并请求返还房屋。请问如何确定本案诉讼参加人的地位?

4、无独立请求权的第三人的概念
无独立请求权的第三人，是指对当事人双方的诉讼标的虽没有独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来的人。
司法实践中一般包括三种情况：代位权中以次债务人作为被告向法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的；撤销权诉讼，未将受益人或受让人列为第三人；合同转让中的第三人。
1）无独立请求权的第三人的诉讼地位：非独立的当事人，而仅是辅助一方当事人诉讼，不得实施与参加目的相悖的诉讼行为，如不得放弃、变更他人之间的诉讼请求，不得申请撤诉，不得提出反诉，不得承认对方的诉讼请求，
不得在被参加一方当事人反对的情况下申请调解，也不得提出管辖权异议。

例外：法院可以判决无独立请求权的第三人承担民事责任。此时，该第三人有权提起上诉。
2）无独立请求权的第三人参加诉讼的根据
根据：对他人之间的诉讼标的虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。
【案例】甲从乙手中买到某名人字画一幅。丙得知后，说该名人字画是他的，并强行拿走。甲遂向法院起诉，要求丙返还该名人字画。法院在审理中，通知乙参加到诉讼中来。本案中，若甲败诉，则乙可能承担违约责任，因此，乙与该案件的处理结果有法律上的利害关系，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
[案情]李某与赵某是邻居,李某委托张某包工包料保证质量砌一段墙,并付工钱、料钱1000元。但该墙砌完后不到三天便倒塌,并砸坏了赵某的财产,致使赵某受损失500元。赵某诉到法院要求李某赔偿损失。在诉讼中,李称该墙是委托张某砌的,不到三天就倒了,纯属工程质量问题,张某应负责任,应为被告。故要求法院更换被告。请问李某的要求对不对?张某应否参加诉讼?
3）无独立请求权的第三人参加诉讼的程序问题
参加方式：一是第三人向审理他人之诉的法院申请参加诉讼，二是由法院通知第三人参加诉讼。
参加的时间：本诉已经开始而尚未终结之前参加。
关于上诉：法院判决无独立请求权的第三人承担民事责任的，该第三人有权提起上诉。
5、
两种第三人的区别：
1)
参加诉讼的依据不同：一是案件处理结果有利害关系；一是对他人诉讼标的有独立请求权；
2)
参加诉讼的方式不同：一是申请参加或法院通知参加；一是向法院提起诉讼的方式参加；
3)
诉讼地位不同：一是辅助人地位；一是处于原告地位；
4)
是否被判承担民事责任不同：一是辅助被告方败诉的情况下，要承担民事责任；一是处于原告地位，败诉被驳回诉讼请求，不承担民事责任；
6、
第三人的撤销之诉：指为撤销法院针对原、被告所作出的生效判决书、裁定书、调解书，以提起诉讼的方式参加诉讼的第三人。
该制度适用条件：
1）
因不可归责于本人的原因未参加；
2）
有证据证明请求撤销的判决书、裁定书、调解书内容全部或部分存在错误；
3）
损害请求人的民事权利；
4）
时间自知道或应当知道其民事权益受侵害之日起六个月；
5）
向制作司法文书的法院提出；
注意：第三人撤销之诉是依据新事实提出的新诉，对于裁判不服，第三人和原诉当事人都可以上诉；在执行过程中，第三人发现原裁判损害自己利益，既可以提出第三人撤销之诉，也可以以案外人身份提出执行异议。
其中新司法解释295
民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：
（一）不知道诉讼而未参加的；
（二）申请参加未获准许的；
（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；
（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
第二百九十六条?
民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。
第二百九十七条?
对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理：
（一）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；
（二）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；
（三）民事诉讼法第五十四条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；
（四）民事诉讼法第五十五条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
第二百九十八条
?
第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。
第二百九十九条?
受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。
第三百条?
对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：
（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。
对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。
司法实务中最典型的虚假恶意诉讼案件第六章、诉与诉权
第一节、诉权
一、诉权：诉权是当事人对国家所享有的司法保护的请求权，即当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。（裁判的请求权）
注意理解：
1、诉权是一项程序性权利，启动司法程序的权利；
2、诉权与实体权利有密切关系，但诉权并不以实体权利的存在为前提（法院驳回当事人的诉讼请求）；
3、诉权不同于诉讼权利；诉权是具体诉讼权利存在的基础，如没有诉权的存在，诉讼程序无法启动，诉讼权利无从谈起；
4、法治国家要求诉权宪法化，将诉权作为人权的主要内容，应该成为宪法保障的一项公民的基本权利；
我国宪法规定的八大类基本权利尚不包括民事诉权，但新民诉法第8条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”应该成为强化对当事人诉权的保护依据。
二、诉权学说的理论：
1、私法诉权说：德国历史法学派学者萨维尼提出观点，诉权是从私法上的请求权派生出来的一项权利，是私法上的请延伸。不足之处：忽视诉讼法的独立价值；无法解释在原告不享有实体权利时，仍有权向法院起诉（消极的确认之诉）
2、公法诉权说：当事人之所以有权向法院提起诉讼，是法院根据宪法和诉讼法有权提供司法服务，进行司法裁判的义务。
具体包括：
1）
抽象诉权说，诉权是指当事人向法院提起民事诉讼的权利，是公民基于公法上的关系向法院提起诉讼的一种法律地位，任何公民均具有。该观点过于空洞抽象未说明公民何种条件可以起诉，法院何种情况下才能满足起诉人提出的请求。
2）
具体诉权说，亦称“权利保护请求权”，诉权是原告既针对法院又针对被告的请求获得有利于自己的判决的权利。在起诉前，诉权即存在于当事人，而原告的诉权要得到实现，既要具备诉讼要件，又要具备权利保护要件，原告才能够获得对其有利的判决。（早期德国、日本和我国台湾地区多持此观点为通说）
3）
本案判决请求权说，诉权是当事人请求法院对本案作出判决的权利。基于诉讼目的在于解决民事纠纷，当事人享有的诉权，不以存在实体法上的权利保护要件为前提，只需存在诉讼法上的权利保护要件即可。日本学者谦子一提出的观点，目前日本民诉学界通说。
4）
司法请求权说，法治国家，宪法赋予并保障人们寻求司法救济的权利。基于宪法和诉讼法规定，当事人认为其权利受到侵害，有权要求法院采取司法行为，而法院则有义务代表国家来提供司法救济。（当前德国通说）
3、诉权否定说。
4、二元诉权论，前苏联观点，认为诉权既包括程序意义上的诉权也包括实体意义上的诉权双重含义。
第二节、诉
一、诉概述：
1、诉是指当事人因民事权利义务关系发生争议，向法院提出就特定权利主张进行裁判的行为。
把握几点：诉是由原告向法院提出；诉的内容是请求法院保护其民事权益；诉是启动诉讼程序的方式；法院必须以裁判对诉作出回应；
2、诉的要素：诉由当事人（主体）和诉讼标的（客体）组成，司考大纲一般认为还有第三要素即诉讼理由。
附司考知识：
诉的主体即当事人，就是为了解决民事权利义务关系争议而参加诉讼的原告及其相对人。
诉讼标的是当事人之间发生争议并提交人民法院裁判的实体权利义务关系。
诉的理由是当事人提出诉这一请求所依据的事实和法律依据。
　37.刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？（

）
（2009年卷三）
A、王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求

B、王某要求法院保障自家正常通行权的请求

C、王某要求刘某维护环境卫生的请求

D、王某和刘某之间的相邻关系

37、甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6，000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7，000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？（
）（2011年卷三）

A、作为新的诉讼受理，合并审理
B、作为诉讼标的变更，另案审理，

C、作为诉讼请求增加，继续审理
D、不予受理，告知甲可以另行起诉

二、诉的种类：
1、给付之诉：是原告向被告主张特定的给付请求权，要求法院判令被告作出给付的诉。该诉以民法上的给付请求权为依据。给付义务既包括给付一定货币或财产也包括为或不为某种特定行为，如请求被告支付租金、返还借用物、按合同约定履行相关义务、停止侵害名誉权行为等。
2、确认之诉：是原告请求法院确认其与被告之间法律关系是否存在（积极确认之诉）或不存在（消极确认之诉）的诉讼。该诉没有给付内容，判决不具有执行力。
3、形成之诉：是指原告请求法院通过判决使法律关系发生变更或消灭的诉讼。该诉既有以实体法的形成权为依据如离婚诉讼、解除收养关系诉讼
合同法第74条债权人撤销之诉（
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为
）
程序法上依据如仲裁法第58条规定撤销仲裁裁决之诉。（当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的;
　　(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
　　(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
　　(四)裁决所根据的证据是伪造的;
　　(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
　　(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
　　人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
　　人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销）
例如：关于诉的分类，下列说法正确的是：(

)
A、张三起诉要求法院确认与妻子李四的婚姻关系无效，系确认之诉；
B、甲公司起诉要求乙公司履行合同，乙公司主张合同无效，要求法院判决驳回甲公司诉讼请求，系确认之诉，且为消极的确认之诉；
甲公司起诉要求解除与乙公司之间的合同，系形成之诉；
张三起诉前妻，要求将婚生子张小三判由自己抚养，系给付之诉。
三、诉讼标的：
1、诉讼标的是原告在诉讼中提出的要求法院裁判的具体的内容，一般与诉讼请求视为同一概念。
2、诉讼标的的意义;
1）裁判对象的确定，当事人为主张的诉讼标的不能审理和裁判，民诉法第200条11款规定“原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求的”当事人申请再审的，法院应当再审。
2）一事不再理原则的适用，
3）诉的合并、分离、变更或追加的确定；
4）诉讼时效的适用；
5）既判力客观范围的确定
3、诉讼标的的识别：
1）旧实体法说：德国传统民诉理论，把原告所主张的实体法上请求权解释为诉讼标的。但遭遇请求权竞合时一起车祸产生两个诉讼标的。
2）新实体法说：修正旧实体法说缺陷，请求权竞合时，实质上只存在一个诉讼标的。
3）诉讼法说：抛开实体法权利主张，完全从诉讼法立场建构诉讼标的理论，即利用原告在诉状中提出的诉的声明和事实理由来说明诉讼标的。

二分肢说以当事人提出的诉的声明和为支持该声明所陈述的事实情况分析诉讼标的，如果先后两诉的声明和事实相同，则前后两诉的诉讼标的是同一的，后诉不合法；如果诉讼标的两个分肢的一个发生变化就构成新诉。
一分肢说则仅仅以诉的声明来分析诉讼标的，当诉的声明相同而事实理由有多个时，仍然是同一诉讼标的。（例如先以受到虐待为由诉讼离婚举证不足被驳回，后以与第三者奸情为由诉讼离婚案例，法院能否受理第二个离婚诉讼，如依据二分肢说或旧实体法说属于新诉可以受理，依据一分肢说或新实体法说属于同一诉讼法院不能受理。我国目前在实务界多采取旧实体法说。）
四、诉的合并：
1、诉的合并分主体合并和客体合并。
诉的主体合并是将同一诉讼的多数原告或被告合并到同一诉讼程序中进行诉讼，如共同诉讼和代表人诉讼。
诉的客体合并是同一原告针对同一被告提出两个或两个以上的诉（必须新的诉的标的），法院将其合并到同一诉讼程序中审理和裁判。
2、适用条件：同一原告针对同一被告在同一诉讼中先后提出几个诉；受诉法院对其中一诉有管辖权；适用同一诉讼程序；
五、诉的变更：
在诉讼程序进行中，原告主张以新的诉讼标的来替换旧的诉讼标的。
注意是质的变更。
民诉法第51条规定原告可以放弃或变更诉讼请求。在实务中诉的变更有原告主动变更和经法院阐明后变更两种情形。
依据2001年《证据规则》
第三十四条
当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

第三十五条
诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

诉的变更如成立，就新诉进行审理；如不成立，应驳回变更诉的申请，继续审理原诉。
六、反诉：
1、反诉是指在本诉的程序中，被告以原告为被告提起的与本诉相关连的诉讼，即诉中之诉。其特征：
1）当事人特定，原告只能是本诉的被告；
2）目的对抗性，目的是；排除或吞并原告的诉讼请求；
3）诉讼标的的独立性；
4）诉讼标的关连性；
5）诉讼时间限定性，反诉原则上只能在一审举证期限提出，如果在二审程序提出反诉，应当调解结案，如调解不成则就反诉部分另行起诉；
2、提起反诉的条件：除了符合民诉法119条规定条件之外
第一百一十九条
起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
1）本诉被告向本诉原告提起；
2）在诉讼中提起；
3）向受理本诉的法院提起，且不属于其他法院专属管辖；
4）反诉与本诉在法律上或事实上存在牵连；
5）反诉与本诉适用同一诉讼程序
　（2012年卷三）80．关于反诉，下列哪些表述是正确的？
　　A．反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权
　　B．反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销
　　C．反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果
　　D．本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的
附：司考诉的基本理论
诉的要素
诉的主体
即当事人，因民事权利发生争议，而以自己名义在人民法院参加诉讼的人；
诉讼标的
法院裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系；
诉的理由
当事人所依据的事实与法律；概念区分
诉讼标的
当事人发生争议并要求法院作出裁判的民事法律关系；
诉讼标的物
诉讼标的（民事法律关系）指向的对象；
诉讼请求
基于该诉讼标的（民事法律关系）要求法院作出的特定的判决；
诉的分类
确认之诉
请求确认与被告间是否存在某种民事法律关系
积极的确认之诉
要求法院确认法律关系存在；
消极的确认之诉
要求法院确认法律关系不存在；
给付之诉
要求判令被告履行一定的义务
财物的给付；
行为的给付
积极的给付之诉；
消极的给付之诉；
变更之诉
要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉；
反诉
概念
在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉；
要件
主体
本诉的被告向原告提出；
时间
举证期限届满前；
牵连关系
与本案有牵连关系；
管辖
向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权；
程序
与本诉适用同一程序；
考点提示
1、二审中提出反诉的处理：调解，调解不成告知另行起诉；
2、关于牵连管辖：审理本诉的法院对反诉的管辖权可以基于牵连关系而取得管辖权，但是反诉属于另一法院专属管辖除外；
第三编、证据与证明
第七章．民事诉讼证据
第一节、民事诉讼证据概述
一、民事诉讼证据：
1、证据是指能够证明案件真实情况的各种事实，即法院认定有争议的案件事实的根据。
2、证据材料是指民事诉讼当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。
先有证据材料后有证据。证据材料经过质证和法官的采信才可以作为认定本案事实的证据。
二、民事诉讼证据的属性：
1、客观性：必须是客观存在的事实。
一是要求当事人在举证时必须向法院提供真实的证据、不得伪造、篡改证据；证人如实作证；鉴定人提供科学、客观的鉴定结论；
二是要求法院在调查收集证据时必须全面客观，不得先入为主，更不能只收集有利于一方的证据；
但是注意无论当事人收集证据、提供证据还是法院审查核实证据都体现人的主观性。
2、关联性：证据必须与待证的案件事实存在一定的联系。也只有与待证事实存在一定联系的事实或材料才能够作为证据。其意义：
一使当事人、诉讼代理人在收集、通过证据时将注意力集中于案件有关联的材料上；
二帮助法院排除无关联的材料，以限定和缩小调查和审核证据范围；
3、合法性：证据必须按照法定程序收集和提供，符合法律规定的条件。具体要求：
（1）证据的形式合法，证据必须以法律规定的形式表现出来，如法律有特殊形式要求的，应当使用特定形式的证据。
（2）收集证据方法的合法，如法院调查收集证据应当两个以上共同进行，不得由一名审判员或书记员调查，也不得由具有法定应当回避情形而未回避的法官去调查；证据规则68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
（3）证据材料转化诉讼证据的合法性，证据材料转化为诉讼证据必须经过法律规定的质证程序，未经质证，任何证据材料不得作为认定案件事实的依据，否则法院属于程序违法。
《证据规则》第47条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。

三、证据能力和证明力：
1、证据能力是指一定的证据材料作为诉讼证据的法律上的资格。证据材料具有合法性才具备证据能力。1995年针对河北省高院批复。证据规则68条之规定可以视为民事诉讼中的非法证据排除规则。
2、证明力：证据的证明力是指证据证明案件事实的能力。各类证据对待证案件事实都具有一定的证明力但证明力大小不尽相同。
对证明力大小判断离不开法律的规定和法官的认识活动。
诉讼法上有法定证据原则和自由心证原则。
我国民诉法虽未明文规定自由心证制度，但在审判实务中相关《证据规则》相关规定体现了法官对证据依据一定标准对证据证明力大小作出判断：
《证据规则》
第六十四条
审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

第六十九条
下列证据不能单独作为认定案件事实的依据
（补强证据规则）
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

（三）存有疑点的视听资料；

（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。

第七十七条
人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；

（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；

（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。

第二节、证据学理上分类
一、本证与反证：（依据证据与证明责任关系）
1、本证：是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出，用于证明待证事实的证据。
2、反证：是指对待证事实不负有证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。
本证与反证与当事人诉讼地位无关，反证的提出目的在于削弱或动摇本证对待事实的证明力，同一证据既可能是本证有可能是反证。
例如，针对原告主张2万元的借条和2名证人的证词，被告主张实际只借了1万元，并出具了原告亲笔书写的借条。被告出具的借条既是反驳原告的反证又是支持自己所借1万元的本证。
其意义在于：
1）证明标准有重大区别，本证是负有证明责任的当事人提出，为了使待证事实被法院确认，让法官确信该事实可能存在的程度；反证只要动摇法官对待证事实的确信，使待证事实处于真伪不明状态即可；
2）明确调查证据的顺序，本证、反证先后提出，法官应该先调查本证，如果本证证明力很弱，达不到证明标准，就无需对反证调查了。
二、直接证据和间接证据：（与待证事实的联系）
1、直接证据：是指与待证案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据。
2、间接证据：是与待证的案件事实之间具有间接联系，不能单独证明案件事实。
例如：一起交通事故引起的索赔案件中应该主张被告侵权索赔经济损失4000元，原告提供的证据如下：1）肇事车为黑色奥迪；2）被告车辆为黑色奥迪；3）证人作证肇事车牌是WJ-62156；4）被撞坏自行车一辆；5）医院证明医疗费用4000元；6）被告邻居证明，被告的车辆右灯被撞坏；
上述医院证明为直接证据外，其他证据为间接证据，但是形成完整一个证据链，证明被告驾驶黑色奥迪车撞伤原告。
区分意义所在：直接证据的证明力高于间接证据，实践中尽可能收集直接证据，实在无法收集直接证据，应尽可能多收集间接证据，形成证据链证明案件事实。
三、原始证据和传来证据：（证据来源）
1、原始证据来源于案件事实本身的证据，是第一手证据材料。如合同原本、侵权行为中受损物件。
2、传来证据又称派生证据，即原始证据衍生出来的证据，是第二手证据资料。如合同复印件、证人转述他人所见案件事实。
区分其意义：
1）
确立原始证据的证明力优于传来证据，使当事人尽可能收集和提供原始证
据；
2）
传来证据（在中间流转环节可能失真）必须与原始证据核对无异后才能使用；司考试题：
（2007年卷三81题）原告诉请被告归还借款5万，向法院提交借条作为证据；被告辩称借款已经归还，提交原告书写收据复印件一张作为证据，但是无法与原件核对，关于本案证据，说法正确的是：（
）
A、借条和收据都是直接证据；
B、借条是直接证据，收据是间接证据；
C、借条和收据都是本证；
D、借条是本证，收据是反证；
（2009年卷三40题）关于证据理论的分类，下列哪一项是正确的？（
）
A、传来证据有可能是直接证据；
B、诉讼中原告提出的证据都是本证；
C、证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据；
D、一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据；2012年真题：案情：2009年2月，家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元，言明2010年2月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。2010年3月，李强找到赵刚家追讨该债务，发生争吵。赵刚因所牵宠物狗易受惊，遂对李强说：“你不要大声喊，狗会咬你。”李强不理，仍然叫骂，并指着狗叫喊。该狗受惊，扑向李强并将其咬伤。李强治伤花费6000元。李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元，并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书（复印件）、医院处方（复印件）、发票等。赵刚称，其向李强借款是事实，但在2010年1月卖给李强一块玉石，价值5000元，说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意，并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未还该借条。赵刚还称，李强故意激怒狗，被狗咬伤的责任应由李强自己承担。对此，赵刚提交了邻居孙某出具的书面证词，该证词描述了李强当时骂人和骂狗的情形。
赵刚认为，李强提交的诊断书、医院处方均为复印件，没有证明力。
95．关于李强与赵刚之间欠款的诉讼管辖，下列选项正确的是：
　　A．甲市A区法院
　　B．甲市B区法院
　　C．甲市中级法院
　　D．应当专属甲市A区法院
　　96．关于李强要求赵刚支付医药费的诉讼管辖，下列选项正确的是：
　　A．甲市A区法院
　　B．甲市B区法院
　　C．甲市中级法院
　　D．应当专属甲市A区法院
　　97．关于法院对李强提出的返还欠款5000元和支付医药费6000元的诉讼审理，下列选项正确的是：
　　A．可以分别审理，分别作出判决
　　B．可以合并审理，一起作出判决
　　C．可以合并审理，分别作出判决
　　D．必须分别审理，分别作出判决
　　98．关于赵刚向李强借款5000元的证据证明问题，下列选项正确的是：
　　A．李强提出的借条是本证
　　B．李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证是直接证据
　　C．赵刚承认借款事实属于自认
　　D．赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款属于反证
　　99．关于本案李强被狗咬伤的证据证明问题，下列选项正确的是：
　　A．赵刚的证人提出的书面证词属于书证
　　B．李强提交的诊断书、医院处方为复印件，肯定无证明力
　　C．李强是因为挑逗赵刚的狗而被狗咬伤的事实的证明责任由赵刚承担
　　D．李强受损害与被赵刚的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任由李强承担
　　100．关于赵刚“用玉石货款清偿借款”的辩称，下列选项正确的是：
　　A．将该辩称作为赵刚偿还借款的反驳意见来审查，审查的结果可以作为判决的根据
　　B．赵刚应当以反诉的形式提出请求，法院可以与本诉合并进行审理
　　C．赵刚必须另行起诉，否则法院不予处理
　　D．赵刚既可以反诉的形式提出，也可另行起诉
第三节、民事证据法定种类
民诉法第63条
证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；（新增加）
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
一、当事人陈述：
1、当事人陈述是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实，向法院所作的陈述。
2、因其真伪并存，民诉法立法两种模式：一是将当事人陈述作为补充性证据，如德国、日本等大陆法系；二是把当事人陈述作为诉讼证据之一，与其他证据并列，如前苏联和东欧各国。
民诉法第75条：人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
依据该条规定，我国立法采取第二种立法体例。
3、证据效力可分为三种情况：
1）当事人的自认，（即在诉讼中承认对方当事人所主张的事实方式作出不利于自己的陈述）可以免除对方当事人证明效力；
注意：当事人在调解或和解过程中对案件事实的认可不发生诉讼自认的效力！！！
《证据规则》第67条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

2）具有证据效力，当事人所作对自己有利的陈述，经其他证据证明为真实后可以采信；
3）不具有证据效力，当事人所作对自己有利陈述，未得到其他证据证实的，不得采信；
《证据规则》76条：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
二、书证：
1、书证是以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。
2、书证的特征：
1）书证以其表达的思想或记载的内容证明案件的事实；
2）书证往往能够直接证明案件的主要事实；
3）书证的真实性较强，不易伪造；
3、书证的种类：
1）公文书、私文书
2）处分性书证、报道性书证；
3）普通书证、特别书证；
4）原本、正本、副本、节录本、缮本、影印本、译本
三、物证：
1、物证是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。
2、物证特点：
1）可靠性较强；2）稳定性较强；3）需要结合举证人的说明发挥证明作用（不动嘴的证据）；
民诉法70条规定要求物证必须提交原物，只有在提交原物困难情况下才允许提交复制品或照片。
3、某一实物证据既是书证又是物证的同体情况，以其文字所反映思想内容证明案件事实时是书证；以其外部特征证明案件事实时是物证。如甲持有以借条起诉乙要求归还所借3万，乙称字条不是自己亲笔书写，系甲伪造的。则该字条对甲而言是书证（借条内容），对乙而言是物证（笔迹鉴定）。（2010年司考卷三83题）周某与某书店十几本工具书毁损发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交被毁损的图书以证明遭受的损失。关于本案被毁损图书，属于下列哪些类型的证据？（）
A、直接证据
B、间接证据
C、书证

D、物证
四、视听资料：
1、视听资料是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。
2、特征：生动逼真；易于保管；易于伪造；
3、证据力：
1995年最高院“未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复”认为此系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。司法实务中现在已经突破该约束。
《证据规则》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
民诉法第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”
《证据规则》69条第3款规定“存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据”
五、证人证言：
1、是指了解案件情况的人就案件事实向法院所作的陈述为证人证言，具有不可替代性。
2、特征：
1）了解案件事实的人以言词形式提供证明；
2）只包括证人就案件事实所作的陈述；
3）其真实性和可靠性收到诸多因素的影响，易于失真；
《证据规则》第57条
出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。

证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

《证据规则》第78条
人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

3、证人范围：
民诉法第72条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。（单位在刑事诉讼中不可以作为证人！！！）
《证据规则》第53条规定：不能正确表达意志的人，不能作为证人。

待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
下列人员不能作为证人：
1）
不能正确表达意志的人；
2）
诉讼代理人；
3）
办理本案的法官、书记员、鉴定人、勘验人员
注意：与当事人有近亲属关系或其他密切关系的人如果了解案件事实，可用作为证人出庭作证，但其提供对当事人有利的证言，可信度和证明力较低。
4、证人证言一般是一方当事人向法院提出。司法解释117条规定，应当在举证期限届满前提出，人民法院依职权通知证人出庭作证，未经法院通知，证人不得出庭作证；119条规定责令证人签署保证书；120条规定证人拒签保证书，不得作证。
5、出庭作证问题：
民诉法规定证人有出庭作证的义务，但实务中证人出庭率很低，多以提交书面证言方式代替出庭作证。（在确有困难不能出庭的法定情形下才可以免除出庭作证）
证人出庭作证的合理费用按照《证据规则》规定，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。
民诉法第72条
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。
不能正确表达意思的人，不能作证。
民诉法第73条
经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
（一）因健康原因不能出庭的；
（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；
（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
（四）其他有正当理由不能出庭的。
第74条
证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
《证据规则》第56条
《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：

（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

（二）特殊岗位确实无法离开的；

（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；

（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

（五）其他无法出庭的特殊情况。

前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

（2011年卷三第83题）关于证人证言，下列哪些选项是正确的？（
A
C
D

）
A、限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人；
B、证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担；
C、证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证；
D、“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据
”，是关于证人证言证明力的规定。
六、鉴定意见：
1、鉴定意见是法院聘请或当事人委托专业人员对案件中专门性问题进行分析、鉴别、判断作出的结论性意见。一般以鉴定书形式表现出来。
民诉法第七十六条
当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
2、鉴定意见的效力：
《证据规则》77条第2款规定“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；”
3、申请重新鉴定的情形：
《证据规则》第27条
当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论（见）有异议申请重新鉴定。
提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

注意：《民事诉讼证据规则》61条第1款确定的专家辅助人制度，“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”
民诉法第79条
规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”
专家辅助人的说明不是证据，作用在于理解和反驳对方的事实主张及证明。其费用由当事人承担。鉴定费用作为诉讼费用可由败诉方承担。七、勘验笔录：是指法院指派勘验人员对案件的诉讼标的物和有关证据，经过现场勘验、调查所作的记录。八、电子证据：是指以电子形式存在的，作为证据使用的一切材料及其派生物，是通过电子技术和设备等电子介质中而形成的证据。司法解释116条第二款列举规定“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”
第四节、证据保全
一、概念：在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申
请或依职权对证据加以固定和保护制度。
二、证据保全条件：
1、证据可能灭失或在将来难以取得；
2、在开庭前进行；
三、证据保全程序：
1、证据保全的前提是证据可能灭失，或以后难以取得，双方当事人都可以申请证据保全；
2、申请保全证据不得迟于举证期限届满前7日；
3、当事人申请或法院依职权主动采取；
4、担保不是必须的，是否需要由法院决定，但法院责令提供担保的，申请人不提供，法院应驳回当事人申请；
民诉法第81条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
《证据规则》第23条
当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

第24条
人民法院进行证据保全
可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

司法解释98条规定：当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。
证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。证据的法定分类：
书证
以所记载的内容或表达的思想证明案件事实；
物证
以物品本身的特征来证明案件事实；
视听资料
以录音、录像等技术手段反映的声音、图像与计算机储存的数据证明案件事实；
证人证言
1、凡知道案件情况的单位和个人都有证人资格；不能正确表达意志的人不能作证人；
（提示：A民诉中单位可以作证人，刑诉中单位不能作证人；B无、限制民事行为能力人能否作证人；C证人不适用回避）
2、申请证人出庭作证：举证期限届满10日前申请；
3、证人有应当出庭作证，确有困难不能出庭的，经法院许可，可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术作证；
（确有困难：年迈体弱、行动不便；特殊岗位；路途遥远、交通不便；不可抗力无；其他；）
当事人陈述
当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；但对方当事人认可的除外；
鉴定意见
A、鉴定人适用回避制度；
B、鉴定机构和鉴定人员的选择：当事人协商；协商不成，法院指定；
C、当事人对法院委托的鉴定部门作出鉴定结论有异议申请重新鉴定，有证据证明有下列情形之一，人民法院应予准许：
鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格；
（2）鉴定程序严重违法；
（3）鉴定结论明显依据不足；
（4）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形；对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证、或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定；
D、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许；
第八章、民事诉讼中的证明
第一节、证明对象
一、证明对象：
民事诉讼中的证明是指法院和当事人运用证据确定案件事实的活动。就当事人而言证明为了说服法官，使其相信关于案件事实的主张，从而做出对自己有利的裁判；就法院而言，证明的目的是确定案件事实的真伪，获得裁判的事实根据。
明确证明的对象是证明的第一个环节，当事人可以围绕证明对象收集、提供证据、进行质证和辩论；法院可以划定证据调查范围和明确审理对象。
二、证明对象的范围：
1、实体法事实：
根据德国通说法学家罗森贝克的法律要件说，将民法实体法要件分为产生权利或法律关系的事实；变更或消灭权利或法律关系的事实；妨碍权利或法律关系的事实（如行为人无行为能力）；排除权利的事实（如免责事由）；其分配证明责任原则是：主张主张权利的存在的人，应就权利发生的法律要件负有证明责任；否认权利存在，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件、或权利排除要件事实负有证明责任。
1）主要事实即作为实体法权利义务关系基本要素的事实；
2）间接事实即推断主要事实是否存在的的事实；
3）辅助事实即与证据能力和证明力有关的事实；
2、程序法事实：
3.、外国法律和地方性法规、习惯：
三、无需证明的事实：（《证据规则》8、9条规定弥补了民诉法空白）
1、《证据规则》第9条规定：
下列事实当事人无需举证证明

（一）众所周知的事实；

（二）自然规律及定理；

（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；

（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

（六）已为有效公证文书所证明的事实。

前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

2、诉讼上的自认：
诉讼上的自认是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。
其构成要件：1）自认是当事人对事实的陈述；2）需在诉讼过程中作出；3）与对方当事人的事实陈述一致；4）当事人所作的是对自己不利的陈述；
《证据规则》第8条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

1）当事人明示承认：
诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
2）当事人默示承认：
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

3）诉讼代理人承认：
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

4）承认撤回：
通常情况下，当事人在诉讼中作出自认后，基于诚信原则是不允许撤回的。例外：
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

注意：《证据规则》第67条之规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”
司法解释第92条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”
(2010年卷三48题)郭某诉张某财产损失一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成了损害，但在赔偿数额双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？（
C
）
A、张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认；、
B、张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用；
C、郭某仍需对张某造成财产损失的事实举证证明；
D、法院无需开庭审理，本案事实清楚可以直接作出判决；
（2009年卷三42题）关于自认的说法，下列哪一项是错误的？（
D
）
A、自认的事实允许用相反的证据加以推翻；
B、身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认；
C、调解中的让步不构成诉讼上的自认；
D、当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认；第二节、证明责任
一、证明责任：
1、证明责任（举证责任），指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。
早期从行为责任的角度解释说明证明责任，证明责任解释为当事人就自己主张的事实向法院提供证据的责任，即“谁主张，谁举证”在德国被称之为“客观的证明责任”的学说；
19世纪末，德国学者将证明责任与诉讼中的事实真伪不明状态联系起来，将证明责任解释为事实无法确定时一方当事人负担的一种不利的裁判后果，即“主观证明责任”的学说；
2、注意问题：
1）证明责任是裁判规范，是指示法官在事实真伪不明的情况下如何作出规范；事实真、事实假、事实真伪不明（法官会判决负有证明责任的一方当事人败诉）
2）证明责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时发挥裁判依据的作用；
3）证明责任只有由一方当事人负担，不能由双方当事人对同一事实负担；
二、证明责任的分配标准：
1、证明责任分配是指按照一定的标准，将真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原被告各自负担一些事实真伪不明的风险。
2、实务中应注意：
1）证明责任分配属于实体法问题；
2）证明责任与当事人所处的诉讼地位无关；
3）证明责任是脱离具体诉讼而原先分配的；
4）证明责任始终固定于一方当事人；
3、民事诉讼证明责任分配学说：
1）待证事实说：着眼于事实本身的性质而不是事实所引起的实体法效果分配证明责任。将待证事实分为积极事实和消极事实、外界事实和内界事实，凡主张积极事实（主张订立合同）和外界事实（五官可以感受如人的死亡、婚姻缔结等）的应负有证明责任，主张消极事实（主张合同未订立）和内界事实（善意或恶意、故意或过失）的不负证明责任。
2）法律要件分类说；（通说即“谁主张、谁举证”）其分配证明责任原则是：主张主张权利的存在的人，应就权利发生的法律要件负有证明责任；否认权利存在，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件、或权利排除要件事实负有证明责任。
3）反规范说：（危险领域说、盖然性说、损害归属说）该学说目的为了修正法律要件分类说的缺陷。
危险领域说：属于对规范说的一种补充。在特殊侵权案件中，若损害原因处于债务人或加害方控制的危险领域时，相对于规范说，证明责任应当发生转换，作为请求人相对方的债务人或加害人应当对故意、过时以及因果关系为不存在承担证明责任。
盖然性说：实质分配标准说。是在全面否定规范说的基础上建立起来的。以广泛认可“法官创造证明责任规范”为前提，认为，有法律规定，依规定，法官也可对规定在有充分的理由时对证明责任加以转换，在没有规定是，区分事物的正常情形（常态）与例外情形（非常态），由主张例外情形的承担证明责任，或者是由主张经过为盖然性低的一方当事人承担证明责任。其与证明标准中的盖然性有一定的联系，即由证明中盖然性低的一方承担证明责任，这样将减低原来的高度盖然性的证明标准。
损害归属说：主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准。
三、我国证明责任的分配：（主流观点依据罗森贝克的理论分配证明责任）
1、具体分配规则：
司法解释91条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
可以知道主要依据德国法学家罗森贝克的规范说：
1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的要件事实负证明责任，不必对不存在妨碍该权利或法律关系发生的事实负证明责任，存在妨碍该权利或法律关系发生的事实的证明责任由否认权利存在的对方当事人负担；
2）凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在妨碍权利或法律关系变更或消灭的事实负证明责任；
3）凡主张权利受制的当事人，应当对排除权利行使的事实的负证明责任；
例如：借贷关系中，主张返还借款债权的规定就是属于权利产生规范；债权因债务履行而消灭属于权利消灭规范；关于未成年人意思表示或受胁迫属于权利妨碍规范；时效属于权利受制规范。
2、合同纠纷案件证明责任分配：依据《证据规则》第5条规定：
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

3、侵权案件证明责任分配：
1）一般侵权案件其构成其要件：不法行为、损害结果、因果关系、行为人主观上有过错、都由原告方负有证明责任；
特殊侵权责任多属于无过错责任归责原则，受害人只需对除过错以外的三要件负有证明责任。
加害人可以抗辩的事实有：其行为是合法行为（履行职务授权行为、正当防卫、紧急避险）；被害人对损害的发生或扩大有过错；损害是不可抗力事件或者是第三人的过错造成的等，如加害人只要在诉讼中主张这些事实，就应当负证明责任。
3）
特殊侵权的证明责任举证责任倒置：证明责任分配考虑其公平性，取决因素
是双方当事人之间证明的难易、盖然性的高低等。举证责任倒置就是为了弥补一般原则的不足，针对特殊案件，按照法律规定原本由己方承担的举证责任改为对方当事人承担的一种做法。
《证据规则》第4条之规定：
下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
（参见侵权责任法第70、71、72、73条之规定）
（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（参见侵权责任法第85、87条之规定）

（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（参见侵权责任法第78条之规定）
（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。（参见侵权责任法第58、60条之规定）

第58条　患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
　　(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
　　(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
　　(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
第60条　患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
　　(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
　　(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
　　(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
（司考2008年卷三33题）王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的？
（
A
）
　　A、根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任

　　B、根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任

　　C、根据“举证责任倒置”的规则，应当由腾达化工厂负举证责任

　　D、根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任

（2008年卷三80）三个小孩在公路边玩耍，此时，一辆轿车急速驶过，三小孩捡起石子向轿车扔去，坐在后排座位的刘某被一石子击中。刘某将三小孩起诉至法院。关于本案举证责任分配，下列哪些选项是正确的？（A
B
C）
　　A、刘某应对三被告向轿车投掷石子的事实承担举证责任
　　B、刘某应对其所受到损失承担举证责任
　　C、三被告应对投掷石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任
　　D三被告应对其主观没有过错承担举证责任
5、劳动争议案件的证明责任：
1）《证据规则》第6条之规定：
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

2）2007年颁布的《劳动争议调解仲裁法》第6条之规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
注意：在法律没有具体规定，依《证据规则》及其司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。（参见《证据规则》第7条）
第七条
在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

四、证明责任的适用：法官穷尽可能，无法查明案件事实，不得不借助于分配证明责任作出判决。（参见《证据规则》第73条第2款）该裁判方法适用条件：
1、双方当事人对裁判上的要件事实存在争议；
2、该争议事实需要证明（不属于自认事实和免证事实）；
3、以穷尽证明手段，法官仍不能就事实的真伪获得心证；
证明责任是一个非适用证据来认定案件事实的规则。
五、证明标准：是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。
法律真实下的证明标准（客观事实！！）采取传统的“客观真实说”有误，现采取大陆法系和英美法系普遍的证明标准“盖然性说”（高度盖然性适用一般情形、较高程度盖然性适用于个别举证特别困难的案件，以减轻当事人的举证负担），所谓盖然性，是指法官从证据资料看，待证事实具有存在与否的某种可能性。之所以采取“盖然性”标准是因为法庭不可能完全再现案件发生的过程，我国证据规则73条规定实际上确立了高度盖然性的证明要求。
“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”
第三节、证明过程
一、证据的收集和提供：
1、当事人收集：
收集证据一般局限于书证、物证、视听资料、电子证据；
鉴定意见和勘验笔录须在诉讼中请求法院才能够完成；
证人必须出庭接受当事人和法官询问，无须事先收集；
实践中有些证据由对方或者第三人占有控制，举证人无法获得，因而只能提供线索后申请法院调取（参见下《证据规则》第17条之规定）或请求法院协助自己获得证据（申请调取须向法院说明证据种类、该证据可证明的案件事实、该证据谁控制及自己无法收集原因），如对方当事人不愿交出对自己不利的证据，此时就构成了证明妨碍（所谓证明妨碍是不负有证明责任的一方当事人因故意或过失，使负有证明责任的一方陷于举证不能状态时，法院在事实认定上就负有证明责任当事人所主张的事实，作出有利于该当事人的认定！！！）。
当有证据证明对方当事人无正当理由拒不提供，而收集证据一方当事人又主张证据内容不利于持有证据的对方当事人，法院可以推定收集证据当事人的主张成立。（参见《证据规则》第75条之规定）
《证据规则》第75条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”
2、法院收集证据：
1）对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，法院应当根据当事人及其诉讼代理人提出申请调查收集：一是申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
司法解释第94条?
民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：
（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；
（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；
（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
2）法院认为审理案件需要，可以自行收集5类证据，一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二是涉及身份关系的；三是涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；四是当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；五是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
司法解释96条：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：
（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；
（二）涉及身份关系的；
（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；
（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；
（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
3、举证时限：
1）指民事诉讼当事人向法院提供证据的期限。当事人必须在规定的时间内提供证据，逾期提供证据，将承担对其不利的法律后果：一是证据失权；二是虽可采纳证据，但对有过错的当事人训诫或罚款即导致赔偿责任产生。
司法解释第101条?
当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。
当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
司法解释第102条?
当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。
当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
2）举证时限制度的设计理由：
民诉法并没有规定举证时限制度，证据提供传统做法是“随时提出主义”，当事人不仅可以在一审庭审中随时中提出新证据，还可以在上诉审、再审中通过提出新证据推翻原判决。实践中易导致诉讼成本增加、浪费司法资源；影响法院办案率、有损于生效判决的稳定性等问题。
3）举证时限的确定：
A、实行证据交换案件的举证时限的确定：
证据交换是指庭审前双方当事人在法官的主持下交流案件的事实和证据方面的信息。一是当事人申请，二是法院依职权决定证据交换。证据交换一般不超过2次，证据交换之日即为举证时限届满之日。
适用证据较多或复杂疑难案件。
对双方将要提出的证据作出初步审查，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当再次组织证据交换。
参见《证据规则》
第三十七条
经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

第三十八条
交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

第三十九条
证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。

第四十条　当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

B、不实行证据交换案件的举证时限的确定：
一是法院指定，送达案件受理通知书和应诉通知书的同时，向当事人送达举证通知书指定举证期限
二是当事人协商确定，但须经法院认可。
司法解释第99条：人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。
人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。
举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。
司法解释266条：适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。
人民法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由双方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。
当事人双方均表示不需要举证期限、答辩期间的，人民法院可以立即开庭审理或者确定开庭日期。
司法解释第277条?
小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但一般不超过七日。
被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过十五日。
当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，人民法院可立即开庭审理。
4）举证时限的延长与重新指定：
延长是指在举证时限确定后，当事人在举证期限内提交证据确有困难，可以在举证期限内向法院申请延期举证，法院审理后可以适当延期，如当事人仍然举证困难，还可以再次申请延期，能否再次延期要由法院审查后决定。确有理由且不致于延误诉讼的，法院应当延长。参见《证据规则》第三十六条
当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
重新指定举证期限是指法院指定举证期限后，出现特殊情况，法院为当事人重新指定举证期限。参见《证据规则》第35条之规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”
5）
新的证据：
《证据规则》的“新的证据”特定的含义不是指当事人于举证期限届满后提出的证据，而是指当事人在举证期限届满后提出的不受举证时限限制的证据。即非当事人本人的过错而未能在举证期限内提出的证据。
举证期限届满后提出的证据不属于新证据，证据失权，法院不组织质证；
属于新证据，允许进入诉讼组织质证。
A、一审中的新证据：一是当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；二是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

B、二审中的新证据：一是一审庭审结束后新发现的证据；二是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

C、再审中的新证据：原审未提出的证据（当事人不存在过错为前提），足以推翻原审裁判。
D、视为新证据的情形即当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

第四十一条
《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。

（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

第四十三条
当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。

6）逾期提交证据当事人对由此多发生的诉讼费用制裁：
《证据规则》第四十六条
由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。

（2009年司考卷三41题）关于举证时限和证据交换的表述，下列哪一选项是正确的？（
A
）

A、证据交换可以依当事人的申请而进行，也可以由法院依职权决定而实施
。
B、民事诉讼案件在开庭审理前，法院必须组织进行证据交换。
C当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长，但只能申请延长一次。
D、当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的，在法庭审理过程中无权再提交证据。
二、质证：
1、质证是指诉讼当事人及其代理人在法庭主持下，对所提供的证据就其三性以及证明力有无、大小予以说明和质辩的活动。对当事人来说是维护自身合法权益的一种手段，对法院而言是将证据材料转化为证据的一个必经环节，也是审查核实证据的法定方式。
《证据规则》第四十七条
证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。

第五十一条
质证按下列顺序进行

（一）原告出示证据被告、第三人与原告进行质证；

（二）被告出示证据原告、第三人与被告进行质证；

（三）第三人出示证据原告、被告与第三人进行质证。

人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。

人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明
1）质证的主体是当事人（包括第三人）、诉讼代理人。法院是认证的主体不是质证的主体；
2）质证的客体是进入诉讼程序的证据，包括当事人提出的证据和法院依当事人申请调查、收集的证据（作为申请一方当事人提供的证据！！）；
注意人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明
3）质证的内容审查证据材料是否具有三性、证明力有无、大小；
2、质证程序：
原告出示证据，被告、第三人与原告质证；
被告出示证据，原告、第三人与被告质证；
第三人出示证据，原告、被告与第三人质证；
3、质证实务中注意问题：
1）当事人在证据交换过程中认可并记录在案的证据，无须进行质证，须审判人员在庭审中对此说明后可以作为认定案件事实的依据；（参见证据规则47条）
2）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定其他应当保密的数据，不得在开庭时公开质证。（参见证据规则第48条）
3）对于书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或原物，但以下两种情况例外：（参见证据规则第49条）
（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；

（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

4）质证一般采取一证一质、逐个进行，也可灵活，当案件有两个以上独立诉讼请求，当事人可以逐项陈述，逐个出示证据分别质证。（参见证据规则第50条）
第五十条
质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。

三、认证：
1、认证是指在法庭上经过质证或者当事人在证据交换过程中认可的各种证据材料作出判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。
2、认证标准和要求：证据的客观性、关联性、合法性三性审查，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。（参见证据规则64条）
司法解释第一百零四条?
人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。
能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
司法解释第一百零五条?
人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。
3、具体认证方法：
1）对单一证据审核、认定参见证据规则第65条之规定：
审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定

（一）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；

（二）证据与本案事实是否相关；

（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；

（四）证据的内容是否真实；

（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。

2）对案件全部证据的审核，参见《证据规则》第66条之规定：
审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

3）对同一事实互相矛盾证据审核，参见《证据规则》第73条之规定：
双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

4）对同一事实数个证据的审核，参见《证据规则》第77条之规定：
人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定

（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；

（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；

（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。

特别提醒认证时注意的规则：
1、“非法证据排除规则”：即证据规则68条之规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
司法解释第106条?
对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
2、“和解、调解不利豁免原则”：即证据规则67条之规定，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实认定的认可，不得作为在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
司法解释第一百零七条?
在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
3、“补强证据规则”即下列由于自身缺陷，不能单独作为认定案件事实依据的证据有，即《证据规则》69条之规定：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

（三）存有疑点的视听资料；

（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。

4、“最佳证据规则”：即证据规则70条之规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；

（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

5、“证据持有推定原则”即证据规则75条之规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。第四编、诉讼程序
第九章、第一审普通程序
一、普通程序：是指法院审理第一审民事案件通常适用的程序。
1、程序完整性；各个阶段、各个环节都有详细规定，对于特殊情况诸如延期审理、诉讼中止、诉讼终结等也有明确规定。
2、适用自足性；
3、适用广泛性；
二、起诉和受理：
1、起诉：（民诉法119条之规定）
1）起诉是指原告认为其享有的或依法由其支配、管理的民事权益受到侵害，以自己名义请求法院通过审判给予司法救济的行为。
2）起诉的条件：（民诉法119条之规定）
原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；
有明确的被告；
有具体诉讼请求和事实、理由；
属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖；
注意：此外不具有法律禁止起诉的情况：
同一案件已经立案，正在审理之中；同一案件法院已处理完毕，裁判已经发生法律效力；（属于一事不再审原则）
法院规定不得在一定条件或期间内起诉的离婚案件；（婚姻法34条对男方离婚权的限制）或双方当事人自愿选择仲裁的纠纷。
3）起诉的方式和起诉状的内容：
书面起诉为原则，口头起诉为例外。
参见民诉法第120条之规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”
起诉状四项内容参见民诉法121条规定
“起诉状应当记明下列事项：
（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；
（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；
（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。”
2、审查起诉：
审查原告是否符合条件，以确定是否应当受理。7日为限，符合起诉条件应当在7日内立案并通知当事人，不符合条件，应当在7日内作出不予受理的裁定书。对裁定不服，原告可以上诉。
3、审查后处理：
1）立案受理带来法律后果：
受诉法院取得对案件的审判权；
禁止重复起诉和受理；司法解释247条?
当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
（一）后诉与前诉的当事人相同；
（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；
（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。
当事人诉讼地位确定；
审限开始，诉讼时效中断等；
2）不予受理：
在审查起诉阶段，如法院发现不符合受理条件，可裁定不予受理。
注意：案件受理后对争议案件进行审理过程中，如发现起诉不符合受理条件，则裁定驳回起诉；如发现虽然符合起诉条件，但原告已经丧失胜诉权或证据不足以支持诉讼请求，则判决驳回诉讼请求。
参见民诉司法解释第142条之规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。”
4、特殊情况处理：
1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
2）双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
3）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
4）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；
5）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
6）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
7）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。但注意如被告方起诉不受前面限制。
（以上参见民诉法124条之规定）
8）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。（新司法解释217条）
9）赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。（新司法解释218条）
民诉法第124条
人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；
（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
三、审理前的准备：
1、审前准备的作用；
1）明确并固定争点；
2）确定证据；
3）促成当事人和解；
2、审前准备的内容：
1）法定日期内送达诉讼文书；
2）告知诉讼权利义务和合议庭组成人员；
3）审核诉讼材料，调查收集证据（可以本院派员调查也可以委托证据所在地法院调查）；
4）交换证据（参见证据规则37—40条）；
5）追加必要共同诉讼当事人；
6）法院调解；
7）当事人自行和解，原告通过撤诉终结诉讼程序；
8）进行鉴定、证据保全、变更或增加诉讼请求等；
参见民诉法第125条：
人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
民诉司法解释225条规定（庭前会议）根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：
（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；
（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；
（三）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；
（四）组织交换证据；
（五）归纳争议焦点；
（六）进行调解。
四、开庭审理：
1、开庭审理是指在法院在当事人和其他诉讼参加人的参加下，在法院指定的期日，依照法定程序和方法对案件进行审理和裁判的活动。
注意：原则上公开审理；对席审理；审理以言词方式进行；裁判必须以审理内容为基础；
2、开庭程序：
1）开庭准备：告知开庭日期；发布开庭审理公告；查点出庭人员、宣布法庭纪律：审判长宣布开庭；
2）法庭调查；重点围绕争议事实进行举证、质证
参见民诉法第138条
法庭调查按照下列顺序进行：
（一）当事人陈述；
（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；
（三）出示书证、物证、视听资料和电子数据；
（四）宣读鉴定意见；
（五）宣读勘验笔录。
3）法庭辩论；
参见民诉法第141条
法庭辩论按照下列顺序进行：
（一）原告及其诉讼代理人发言；
（二）被告及其诉讼代理人答辩；
（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；
（四）互相辩论。
法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
4）评议和宣告判决；
参见民诉法第一百四十八条
人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
3、法庭笔录：书记员对开庭审理全过程的记录。其作用在于：一是供合议庭成员查阅庭审情况；二是上诉法院理解原审情况；三是固定证据；
参见民诉法第147条
书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。
法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。
法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。
4、审理期限：
一般六个月，特殊情况下向本院院长申请延长六个月，还需延长则要报请上级法院批准后可再延长3个月。
参见第149条
人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
5、延期审理：出现法定特殊情形审理活动无法如期进行，需要另定日期审理。
参见民诉法第146条
有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。
注意上述第一款一般指三种情况：离婚案件当事人；负有赡养、抚养、抚育义务的人；不到庭事实就无法查清的被告；如无正当理由则按撤诉或缺席判决处理。
五、撤诉和缺席判决：
1、撤诉是指原告在一审程序中撤回起诉的行为。（广义还包括撤回上诉、撤回再审申请）
对当事人而言，撤诉是处分权体现，既有权起诉，也有权撤诉；对法院而言，撤诉是结案的方式之一，诉讼程序因撤诉而终结。
1）申请撤诉：
参见民诉法第145条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
2）按撤诉处理：（四种情况）
A、参见民诉法第143条之规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；
B、参见《新民诉司法解释》第213条之规定：原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。
C、参见《新民诉司法解释》235条之规定：无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照民事诉讼法第143条的规定，按撤诉处理；
D、参见《新民诉司法解释》第236条?
有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，比照民事诉讼法第一百四十三条的规定，按撤诉处理。
3）撤诉的法律后果：
诉讼终结；视为未起诉（可以再行起诉）；诉讼费减半征收；诉讼时效继续计算；
2、缺席判决：（对应是对席判决）
是指法院在一方当事人无故不到庭或擅自中途退庭的情况下，对案件审理后作出的判决。
适用情形：
1）
参见民诉法第144条之规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或
者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
新司法解释第241条?
被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。
2）
第一百四十五条第二款之规定：人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传
唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
注意：缺席判决必须是经“传票传唤”，否则程序上违法导致当事人可以申请再审！！！
六、诉讼中止与诉讼终结：
1、诉讼中止：诉讼进行中，出现致使诉讼难以继续进行的法定事由，法院裁定暂时停止本案的诉讼程序。
法定事由参见民诉法第150条
有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
法院依职权裁定，采取书面形式，以口头方式应向当事人宣布并记入笔录。对此裁定既不能上诉也不能复议。
2、诉讼终结：诉讼进行中，由于出现了致使本案的诉讼程序无法或者无必要继续进行的法定事由，受诉法院裁定结束本案诉讼程序。
法定事由参见民诉法第151条
有下列情形之一的，终结诉讼：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
第十章、简易程序
（依据主要是2003年最高院《简易程序规定》）
新民诉法的变化体现：
1、设立了小额诉讼制度；
2、扩大了简易程序的适用范围，增加了当事人双方可以约定适用简易程序；
3、简化简易程序案件审理程序；
一、简易程序概述：
1、简易程序是指基层法院和其派出法庭审理简单民事案件所适用的程序。(立法理由：一是诉讼效率、二是费用相当性原则)
2、意义：
有效利用司法资源；便利当事人诉讼；及时审结案件；
3、特点：
1）起诉方式简便（口头起诉即可！）
民诉法第158条第1款规定：对简单的民事案件，原告可以口头起诉。
2）受理程序简便
民诉法158条第2款之规定：当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。
3）
传唤方式简便
民诉法第159条：基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达裁判文书以外的诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。
4）
法官独任审理
民诉法160条：简单的民事案件由审判员一人独任审理，
5）审理程序简便
《简易程序规定》第27条规定：适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判。
6）
审理期限较短（原为不变期间，不得延长！！如未审结须改为普通程序，但
新的司法解释有所变化）
民诉法第161条：人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
新民诉司法解释258条：
适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。
人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。
案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。
7）判决快速、简便（当庭宣判为原则，择日宣判为例外）
裁判文书制作简便参见新司法解释270条：适用简易程序审理的案件，有下列情形之一的，人民法院在制作判决书、裁定书、调解书时，对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化：
（一）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；
（二）一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的；
（三）涉及商业秘密、个人隐私的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；
（四）当事人双方同意简化的。
二、简易程序适用：
1、适用法院：基层法院及其派出法庭
2、适用案件：
事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件
（新司法解释256条）?简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。
但是下列案件，不适用简易程序：
（一）起诉时被告下落不明的；
（二）发回重审的；
（三）当事人一方人数众多的；
（四）适用审判监督程序的；
（五）涉及国家利益、社会公共利益的；
（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；
（七）其他不宜适用简易程序的案件。
（新司法解释257条规定）
3、适用的程序：
1）法院决定适用，法院根据立案标准决定适用简易程序，当事人可以提出异议，如异议成立应转入普通程序。
2）当事人合意适用，当事人可以一致选择适用简易程序。
注意特殊问题：民诉法第163条
人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。
4、小额诉讼程序（新增加）：
案情介绍
1998年，家住山西省的消费者A在北京旅游期间在B书店购买了一本图书，回到住所后发现该书缺页，遂乘坐公共汽车返回B书店，要求更换书并赔偿因此而支出的一元钱路费。B书店同意换书，但拒绝支付一元钱路费，理由是无此法律规定和行业规定，无法入账。A遂到该区消费者协会投诉，区消费者协会通过电话与B协商，但B断然拒绝消费者协会调解。A返回山西省后，为寻求一元钱赔偿再次返回北京，到B所在地的基层人民法院提起民事诉讼，要求B赔偿一元钱路费、诉讼费及其为此诉讼所支付的往返路费共计900元。
一审法院经合议庭审理判决A胜诉，但B不服上诉。为此A为二审再次往返北京，支出往返路费及其差旅费800余元，并追加为二审赔偿要求。二审法院再次组成合议庭审理，判决A胜诉。在这一诉讼标的额为一元钱的诉讼中，共计花费包括：A两次往返北京差旅费近2000元，误工费若干，因诉讼失去工作损失若干，家庭不和导致精神损失（未计入诉讼请求）；双方当事人聘请律师费用约2000元；消费者协会调解、两次合议庭6名法官费时数日耗费公共成本若干。A赢得诉讼，虽然无法弥补实际造成的损失，但坚信自己的做法正确。B虽然败诉，但仍坚持A的主张以及法院的判决没有法律依据，且坦然将诉讼费用和赔偿纳入企业支出账目，而并无人为此承担责任。
1）民诉法第162条
基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。
2）海事法院可以审理海事、海商小额诉讼案件。案件标的额应当以实际受理案件的海事法院或者其派出法庭所在的省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十为限。（新司法解释273条）
3）下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：
（一）买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷；
（二）身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷；
（三）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；
（四）供用水、电、气、热力合同纠纷；
（五）银行卡纠纷；
（六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；
（七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷；
（八）物业、电信等服务合同纠纷；
（九）其他金钱给付纠纷。（新司法解释274条）
4）下列案件，不适用小额诉讼程序审理：
（一）人身关系、财产确权纠纷；
（二）涉外民事纠纷；
（三）知识产权纠纷；
（四）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；
（五）其他不宜适用一审终审的纠纷。（新司法解释275条）
5）小额诉讼案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但一般不超过七日。
被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过十五日。
当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，人民法院可立即开庭审理。6）因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。
前款规定案件，应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。
适用简易程序的其他规定或者普通程序审理前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。（新司法解释277条）
第十一章、法院的调解
一、法院调解：
是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生的民事权利义务关系自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。
二、基本原则：
1、自愿原则
2、查明事实、分清是非原则
3、合法原则
三、调解适用的范围：
1、应当调解的案件：
1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
2）劳务合同纠纷；
3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；
4）宅基地和相邻关系纠纷；
5）合伙协议纠纷
6）诉讼标的额较小的纠纷；
参见《简易程序》第14条之规定：下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：
　　（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
　　（二）劳务合同纠纷；
　　（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；
　　（四）宅基地和相邻关系纠纷；
　　（五）合伙协议纠纷；
　　（六）诉讼标的额较小的纠纷。
　　但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
2、不得调解的案件：
最高院在《调解规定》第2条规定：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序（新民诉法业已删除）、婚姻关系、身份关系的确认以及其他依据案件性质不能进行调解的案件，人民法院不得调解。
3、可以调解的案件：征求当事人同意后尽量调解处理，具体可分为庭审前调解和庭审中调解
四、调解结束的情形：
一是调解成功，双方当事人达成调解协议，诉讼程序结束。
二是调解失败，转入诉讼的庭审或判决程序。
达成调解协议的案件一般应制作调解书，但民诉法第98条规定下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：
（一）调解和好的离婚案件；
（二）调解维持收养关系的案件；
（三）能够即时履行的案件；
（四）其他不需要制作调解书的案件。
对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。
调解书格式：首部、主文、尾部三部分组成
五、法院调解的效力：
1、实体法效力：双方当事人权利义务关系依据调解书或调解笔录记载的调解协议内容确定；
2、诉讼法效力：
终结诉讼程序；当事人不得提起上诉和再行起诉；具有强制执行的效力；第十二章、法院的裁判
民事判决、裁定、决定与命令之比较：区别项
种类
适用
作出时间
数量
上诉性
形式
判决
实体问题
一般审理终结
一般一个
一般可以
必须书面
裁定
程序问题
审理和执行程序
可以多个
三种可以
有的可以口头
决定
特殊事项
审理和执行程序
可以多个
不可以
以书面为原则
命（禁）令
具体行为
审理和执行程序
可以多个
不可以
一般书面
第一节
法院裁判概述
一、法院裁判的含义：
法院裁判，是指人民法院在审理民事案件过程中，根据案件事实和法律规定，对诉讼中所发生的各种问题依职权所作出的判定。
法院裁判就是人民法院依照职权作出的判定的统称。
二、法院裁判的种类：
根据民事诉讼法的规定以及所需处理的问题的性质，人民法院在诉讼中所作出的裁判应采取不同的形式。
人民法院在民事诉讼中所作出的裁判，主要有判决、裁定、决定、调解书。以下对这几种裁判分别阐述。第二节
判决
一、判决概述：
1、判决的概念：
民事判决，是人民法院代表国家行使审判权，依法对审理终结的诉讼案件和非讼案件，对当事人民事权利义务的争议，或者对具有法律意义的事实作出的权威性判定。民事判决的书面形式，就是民事判决书。
2、判决的种类：
对于民事判决，可以依照不同的标准，划分为不同的种类。民事判决进行分类，目的在于揭示各种判决的特点，以便在司法实践中更好地加以运用。
1）确认判决、给付判决和变更判决。
2）全部判决和部分判决。
3）对席判决和缺席判决。
4）确定判决和未确定判决。
5）原始判决和补充判决
6）诉讼案件判决和非讼事件判决。
3、判决的内容：
判决是由审判组织以人民法院的名义作出的，在民事诉讼中，判决应当制作判决书。根据《民事诉讼法》第152条的规定，判决书的内容包括以下几部分：
1）首部：案由及诉讼参加人的基本情况。案由是案件内容的概括，包括民事案件的名称、类别、纠纷的性质及内容。判决书应当首先有案由，还应写明审判组织和审判方式。
诉讼参加人的基本情况，包括当事人的姓名、性别、年龄、职业、住址等；如果当事人是法人或其他组织的，应写明法人或其他组织的全称、住所和法定代表人或主要负责人的基本情况；有共同诉讼人、第三人和诉讼代理人的，应分别写明共同诉讼人、第三人和诉讼代理人的基本情况。‘
2）正文：
诉讼请求、争议的事实和理由。诉讼请求是当事人向人民法院提出的实体权利主张，判决书中应如实反映；争议的事实和理由，是指双方当事人对案件事实、双方争执的权利义务关系以及证据等方面的争执点及各自的理由，判决书应当对这部分内容客观概括地加以反映。
判决认定的事实、理由和应当适用的法律。
判决结果和诉讼费用的负担。
3）尾部：上诉期限、法院、审判人员署名、时间。
二、判决的效力：
判决的效力，是指判决在何时产生法律上的作用和效果。因作出判决的法院不同，适用的程序不同，审级不同，因而判决生效的时间也有所不同。具体来说，有以下四种情况：
1、地方各级人民法院作出的、法律允许上诉的第一审判决，在上诉期内当事人不上诉的，上诉期届满，判决即发生法律效力。
2、地方各级人民法院作出的不准上诉的第一审民事判决，自判决书送达之日起，即发生法律效力。
3、最高人民法院作出的第一审判决，自判决书送达之日起，即发生法律效力。
4、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院作出的第二审民事判决，自判决送达之日起，即具有法律效力。
判决在发生法律效力后，将产生以下法律上的作用和效果：（传统观点）
(一)判决的约束力
判决的约束力，是指生效判决对人的效力。首先，生效判决对当事人有约束力。其次，生效判决对人民法院具有约束力。再次，生效判决对社会具有约束力。
(二)判决的确定力
判决的确定力，是指判决对事的效力。从判决的理论上讲，判决的确定力可以分为形式上的确定力和实质上的确定力。形式上的确定力，是指生效判决所确定的案件事实及双方当事人之间的民事法律关系，具有不可争议性，当事人即使不服，也不得再通过上诉，请求法院撤销或变更该判决的效力。实质上的确定力，既判决的既判力，是指作为诉讼标的的法律关系一经确定，当事人不得再提出与该确定判决内容不一致的主张，不得就已经判决的诉讼的提起诉讼，在其他诉讼的进行中，当事人也不得再提出与该判决内容一致的主张。
(三)判决的执行力
判决的执行力，是指具有给付内容的判决在负有义务的一方当事人没有自动履行义务的情况下，法院根据享有权利的一方当事人的申请，予以强制执行的效力。判决的执行力是为了保障生效的给付判决所确定的权利、义务能够付诸实现的效力。
三、既判力的理论：（民诉法重要理论问题！）
1、既判力含义：如果诉权是关于诉讼的出发点，那么既判力就是关于诉讼终结点的理论。既判力有形式既判力和实质既判力之分。

形式的既判力是指判决一旦确定，当事人就不能通过上诉来对判决声明不服，判决的内容不会由于上诉而撤销、变更。
实质上的既判力是指无论当事人还是法院均须受该判决的拘束，当事人不得主张相反之内容，法院亦不得为内容矛盾之判断。
判决先有形式既判力，才会产生实质既判力，也只有生效的判决才会有实质的既判力。
2、既判力作用：既判力在民事诉讼中有积极作用和消极作用两方面。
1）既判力的积极作用（禁止矛盾）表现为在第二个诉讼中，当事人不得就第一个诉讼中法院既判事项提出相反主张，法院在后一个诉讼中由于受到既判力的拘束，也不得对既判事项作出与前一诉讼不同的判断。例如前一诉讼，甲起诉乙，要求法院确认其对某一房屋的所有权，法院作出甲胜诉的判决生效后，甲向法院提起第二个诉讼，请求法院判决乙返还因占用该房屋获得的不当利益。在后一诉讼中，即使乙再度对甲的所有权提出争执，法院也必须以甲对房屋享有所有权为裁判的前提。
2）既判力的消极作用（禁止重复诉讼，即“一事不再理”原则）是指在前后两个诉的诉讼标的相同的情况下，由于法院对前诉已经作出判决，所以当事人再提起后一诉在程序上不合法，违反了“一事不再理”原则，法院应以诉不合法为由不予受理（可告知其申请再审）。
既判力的上述功能，既保证纠纷解决的终局性和生效判决的安定性，又使得当事人受到判决的拘束，使得法院免于对同一事项再次审理和作出与前诉相矛盾的判决。
德国法学家罗森贝克指出：“形式既判力旨在防止裁判被撤销或变更，而实质既判力是要求法院提供权利保护的必然结果，它的宪法依据在于法治国家原则。为了维护当事人之间的法律和平，每一个纠纷都必须有一个尽头，从照顾法院的角度出发，不应重新卷入已经不可辩驳地裁判了的纠纷，为了维护法院的声望，也需要避免出现相互矛盾的裁判。只有通过禁止再次审理和裁判以及当事人受裁判的拘束，这一目的才能得到最完美的实现。
”
3、既判力的客观范围：（对事的效力范围）
凡是经过法院终局判决裁判的诉讼标的，便产生既判力，除法律另有规定外，当事人不得再就该诉讼标的另行起诉。诉讼标的的识别多采取“旧实体法说”理论。
实务中原告在诉讼中不是主张全部请求，而是就其中一部分债权向法院主张的部分请求情况。在理论上有分歧，德、日两国通说和司法判例认为：“诉讼标的之权利内容在数量上可分之情形，原告仅就其中一部分请求为起诉时，法院判决既判力之范围仅及于起诉部分，其余未起诉之诉讼标的的权利无既判力。”
4、既判力的主观范围：（对人的效力范围）
诉讼是在双方当事人之间进行的，判决也是针对双方当事人之间的纠纷，并且是根据双方当事人的主张与抗辩基础上做出的，原则上既判力仅在当事人之间发生效力。实务中为了保证解决纠纷的实效性，既判力需要适度扩张，延及当事人以外的第三人：
1）法庭辩论终结之后的继承人，既包括因当事人死亡的一般继承，也包括因买卖、赠与、借贷等原因的特定继承；
2）诉讼担当者，虽作为诉讼当事人，但实际上是以自己名义而为他人的利益进行诉讼，如遗嘱执行人、破产管理人、失踪人的财产管理人；
3）标的物的持有人，在请求返还特定物的诉讼中，既判力扩张至为被告的利益而持有该标的物的人；
4）婚姻关系、收养关系、亲子关系案件，判决效力扩张至第三人，对身份关系的判决具有对世的效力。
5、既判力的时间范围：（既判力的基准时）是指判决关于权利义务关系的判断在什么时间对当事人产生拘束力。
私法上的权利义务关系不具有恒定性，随着时间的推移，或依当事人的意思表示，或随着法律的改变而时刻发生改变的。如甲乙之间就A物的所有权提起确权之诉，法院判决该所有权归甲，但日后将将A物所有权转让乙后再发生所有权纠纷，表面上是属于当事人就同一标的物进行重复诉讼，实质上属于另一案件，不受前一诉既判力的约束。
因此，所谓既判力基准时意义在于判决仅就当事人间在基准时点的权利义务关系的判定具有既判力，在基准时之后如有新事由发生，则既判力的不可争辩性即丧失，当事人可以根据新事由另行提起诉讼。
德日在理论上和立法上均将事实审言词辩论终结时作为判决的既判力基准时。（注意大陆法系实行三审终审制度）
第三节、裁定
一、裁定：
民事裁定是指法院在审理民事案件和民事执行中就需要解决的程序问题作出的权威性判定。
裁定与判决的区别：
1、适用对象不同：裁定用于解决诉讼中程序问题；判决解决当事人实体权利义务关系的争议；
2、适用的阶段不同：裁定既可以适用诉讼程序也可以适用执行程序；判决只用于审判程序；
3、表现形式不同：裁定较为灵活，既可以口头也可以书面形式；判决必须采用书面形式；
4、能否上诉情况不同：一审程序的判决均可以15日内上诉，裁定仅对管辖权异议、不予受理、驳回起诉的三种裁定允许10日内上诉外，其余裁定不得上诉；
5、同一案件使用次数不同：通常情况下一个案件只有一个判决，但对于同一案件法院可根据需要作出多个裁定；
二、裁定适用的范围：
1、不予受理；
2、对管辖权有异议的；
3、驳回起诉；
4、保全和先予执行；
5、准许或者不准许撤诉；
6、中止或者终结诉讼；
7、补正判决书中的笔误；
8、中止或者终结执行；
9、撤销或者不予执行仲裁裁决；
10、不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
11、其他需要裁定解决的事项。
参见民诉法第154条
裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
三、民事裁定的效力：
民事裁定一经送达当事人，即发生法律效力（三种允许上诉的裁定例外）第四节、决定
一、决定：
民事决定是指法院对民事诉讼中的某些特殊事项作出的判定。所谓特殊事项是指在诉讼中一些需要解决的重要事项，才能保障诉讼程序的顺利进行。但所有的决定均不得上诉。
二、决定适用的范围：
1、回避问题；
2、采取强制措施；
3、诉讼费用的减免缓；
4、顺延期间；
5、决定再审；
6、决定暂缓执行；
三、决定的效力：
民事决定一经作出，即发生法律效力，不允许上诉但可以申请复议一次予以救济，复议期间不停止执行。附法律文书送达的六种方式：
1、直接送达：将诉讼文书交给受送达人本人。但以下情况也属于直接送达：
1）受送达人是公民的，本人不在时交给他同住的成年家属签收；
2）受送达人是法人或组织的，应用法人的法定代表人、该组织的主要负责人或办公室、收发室、值班室负责收件的人签收；
3）有诉讼代理人的，可交其诉讼代理人签收；
4）受送达人向法院指定代收人的，可交给其代收人签收；
2、留置送达：指受送达人或其同住的成年家属拒收诉讼文书，送达人将诉讼文书留在受送达人住所的一种送达方式。
3、委托送达：是指法院直接送达诉讼文书有困难，委托受送达人所在地法院代为送达。
4、邮寄送达：
5、转交送达：是指法院将诉讼文书送给受送达人所在单位，由单位转交给受送达人的一种方式。适用三类人：军人、被监禁人、被劳教教养的人
6、公告送达：是指法院以登报、张贴公告等方式告知受送达人诉讼文书内容或通知其到法院领取诉讼文书。公告60日便视为送达。
7、传真、电子邮件送达：民诉法87条规定：经受送达人同意，人民法院可以采取传真或电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书例外。诉讼保障制度（财产保全和先予执行）
一、财产保全：是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或者由人民
法院依职权对当事人的财产所采取的限制其处分或转移的强制性措施。
1、诉前财产保全：是指起诉前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产所采取的强制性保护措施。依据民诉法101条规定：诉前保全的应当具备条件：1）必须情况紧急；必须由利害关系人提出申请；申请人应当提供担保；向被保全财产所在地、被申请人住所地或有管辖权的法院申请。申请保全30日内应当起诉。
民诉法101条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
2、
诉讼财产保全：是指法院在案件审理过程中，为了防止因为一方当事人的行
为或者其他原因，使生效的判决不能执行或难以执行，根据当事人的申请或者由法院依职权，对当事人的财产或者诉讼标的物所采取的强制性的保护措施。
条件：1）将来生效判决不能执行或难以执行；2）仅限于给付内容的案件；3)应当事人申请或法院依职权采取。
民诉法100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
3、
财产保全的范围：仅限于请求的范围或与本案有关的财物。
4、
财产保全措施：查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。
5、
行为保全：二、先予执行：
1、适用案件范围：“三费一金一酬”案件
根据民诉法106条规定可以裁定先予执行案件有：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
（二）追索劳动报酬的；
（三）因情况紧急需要先予执行的。
2、适用条件：民诉法107条规定
1）
当事人权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；
2）被申请人有履行能力；对妨害民事诉讼的强制措施：
一、妨害民事诉讼行为的种类：
二、强制措施：
1、拘传2、训诫3、责令退出法庭4、
罚款5、拘留
第十三章、第二审程序
一、第二审概念：
1、第二审程序是指民事诉讼当事人不服一审法院作出的未生效判决或裁定，在法定期间内向上一级法院提起上诉，上一级法院对案件进行审理并作出裁判的程序。
2、第二审的目的：
1）对当事人进行救济；
2）监督下级法院的审判；
3）保证法律的统一解释和适用；
3、第二审的定性有关学说：
1）复审说；法院对一审审理过的事实和证据以及新的事实和证据，再重新进行审理。
2）事后审说；第二审法院审查第一审法院裁判在认定事实和适用法律方面有无错误，一般不再对案件事实和证据进行审查，不允许对二审提出新的证据为审判。
3）续审说；在一审基础上继续进行，还可以审查当事人提出的新事实、新证据进行审查。德日一般都采用此观点，仅仅在限制条件严格与否存在差异。
二、上诉的提起与受理：
1、上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期间内向上一级法院声明不服，请求上一级法院撤销或变更原裁判的行为。
2、提起上诉的条件：
1）上诉主体资格：
第一审程序中的当事人即原告、被告以及有独立请求权的第三人、被法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人；
当事人是否享有上诉权取决于依据一审判决是否享有实体权利或者承担实体义务；
实务中特别注意两点：
一是一审当事人及第三人都上诉的处理，根据民诉法司法解释第176条规定，双方当事人和第三人都上诉，均为上诉人；
二是必要共同诉讼中部分共同诉讼人上诉的问题处理，根据民诉法司法解释177条规定：按下列情况处理：
（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；
（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
司考2007年卷三第43题：甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位？

　　A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告

　　B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人

　　C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告

　　D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人

2）上诉的客体：
上诉对象是法律允许上诉的判决（即排除最高院作出一审判决、法院适用特别程序、公式催告程序作出的判决）和
裁定（即允许上诉的管辖权异议、不予受理、驳回起诉的三种裁定）；
3）提起上诉的时间符合规定：对判决上诉期15日、对裁定上诉期10日，自第一审裁判文书送达之日的次日起计算，必要共同诉讼人以最后一位收到裁判文书的时间计算。
参见民诉法第164条
当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
4）上诉的方式符合规定：必须是书面形式，上诉既可以通过原审法院提出，也可以直接向第二审法院提出。一审裁判文书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状，未在法定期间内递交上诉状的视为未提出上诉。
同时上诉人（双方都上诉时）需要预交诉讼费！！！
参见民诉法第165条
上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。
第166条
上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
司考2011年卷三第40题：吴某被王某打伤后诉至法院，王某败诉。一审判决书送达王某时，其当即向送达人郑某表示上诉，但因其不识字，未提交上诉状。关于王某行为的法律效力，下列哪一选项是正确的？（
）

　　A.王某已经表明上诉，产生上诉效力

　　B.郑某将王某的上诉要求告知法院后，产生上诉效力

　　C.王某未提交上诉状，不产生上诉效力

　　D.王某口头上诉经二审法院同意后，产生上诉效力

3、上诉的效果：
1）阻却效果，致使一审不能够生效；
2）转移效果，案件转移至二审法院；
3）二审法院继续审理的效果；
4、上诉的撤回：
当事人申请撤回上诉，意味着服从一审裁判，一般二审法院会同意上诉人的申请，但有例外情况：1）法院认为一审判决确有错误；2）双方当事人恶意串通损害国家、集体社会公共利益以及他人合法权益的；法院应作出不准撤回上诉的裁定。
准许撤回上诉的法律效力：
1）
第二审程序终结；
2）
一审裁判生效；
3）
上诉人不得再次提出上诉，即使撤回上诉期未满也不得上诉；
三、上诉案件的审理：
1、审理前准备：组成合议庭；调阅案卷材料，询问当事人；
2、审理范围：仅限于上诉人上诉请求的范围；但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。
第168条
第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
3、审理方式：开庭审理（组成合议庭）或迳行裁判（非书面审理，而是经过阅卷、调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由的案件后无须开庭审理作出裁判）；
民诉司法解释188条下列案件可以迳行裁判：
（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；
（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；
（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件。（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。
4、审理的地点：审理既可以在本院进行也可以到案件发生地或原审人民法院所在地进行。
第169条
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
4、审理期限：判决审限3个月，裁定审限30日，从立案次日开始计算。对判决上诉的案件有特殊情况，经本院院长同意，可以延长3个月。
四、上诉案件的裁判：
1、对一审判决的裁判：
1）原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回上诉，维持原判；
2）依法改判：针对上诉请求，全部或部分改变原审的判决：
一是认定事实清楚，但适用法律错误，依法改判；
二是认定事实错误或认定事实不清，二审法院查清事实后依法改判；
3）裁定撤销原判，发回重审：
一是原审法院认定事实错误，或原审法院认定基本事实不清，发回重审；
二是原审法院遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，发回重审；
注意新增加了为了解决同一案件被多次发回重审，浪费诉讼资源而限制发回重审仅为一次！！！！
参见民诉法第170条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
此外民诉法司法解释规定其他可以发回重审的情形还有：
一是对当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决，二审法院经过调解后，不能达成调解协议的；（司法解释182）
二是必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，在二审中参加诉讼，二审法院未达成调解协议的；（司法解释183）
三是一审法院判决不准离婚的案件，二审法院认为应当判决离婚，经二审法院调解，未能达成调解协议的；（司法解释185）
例如：2008年司考卷三第36题：甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签订了仲裁协议为由向A市中级法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。A市中级法院应当如何处理？

　　A.裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

　　B.应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉

　　C.应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审

　　D.应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决

2011年司考卷三第44题：二审法院根据当事人上诉和案件审理情况，对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是正确的？（
）

　　A.二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判

　　B.二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审

　　C.二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审

D.原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决

2、对一审的裁定上诉的裁判：
对于一审不服裁定上诉的处理，无论是维持还是撤销，一律使用裁定方式。
1、维持原裁定，原审裁定对程序问题的处理是正确的，驳回上诉，维持一审裁定；
2、撤销原裁定，原审裁定对程序问题的处理是错误的，应撤销一审裁定，同时指令一审法院按正确的程序处理；（管辖权异议、不予受理、驳回起诉）
参见民诉法第171条
第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
五、上诉案件的调解：
对于上诉案件，二审法院可以调解，不限于一审审理的范围。但注意一审调解不成应当及时判决，二审调解不成或告知当事人另行起诉或裁定撤销原判决发回重审。
对于下列情形二审法院均可以根据自愿原则进行调解：
1、对当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决；
2、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，在二审中参加诉讼的；
3、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉；（民诉司法解释184条）
4、一审法院判决不准离婚的案件，二审法院认为应当判决离婚；
参见司法解释：
182条对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
183条必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
184条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
185条一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。
如当事人达成调解协议，制作调解书，送达后生效，原审人民法院的判决或裁定视为撤销（原审判决失去法律效力）。
注意不是撤销原判（是以原审判决错误为前提）！！！
注意二审法院既无需再以裁定来撤销一审判决，也无需在调解书注明撤销一审判决。
参见民诉法第172条
第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。　2009年司考卷三第45题：某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一选项是正确的？（

）

　　A.可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现

　　B.可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形

　　C.应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能

D.应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重

2006年司考卷三42：甲起诉乙请求离婚，一审判决不准离婚，甲不服提起上诉。二审法院审理后认为应当判决离婚。本案诉讼程序应当如何进行？

　　A.对离婚、子女抚养和财产问题一并进行调解，调解不成的，发回重审

　　B.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，将子女抚养和财产问题发回重审

　　C.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，子女抚养和财产问题另案处理

　　D.直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并判决
第十四章、审判监督程序
一、再审程序概述：
1、再审程序是指法院对判决、裁定、调解书（新增）已经生效的民事案件，发现存在依法应当再审的特定事由，再次进行审理所适用的程序。
我国规定了当事人申请再审、法院依职权启动再审、检察机关抗诉引起再审三种启动再审的途径。
2、特征：
1）程序性质的特殊性：再审的对象是裁判已发生法律效力的案件，是非正常性纠错程序；
2）适用对象具有特殊性：适用已发生法律效力的裁判；
3）启动主体具有特殊性：除了当事人之外，还包括法院和检察院；
4）启动的条件具有特殊性：法律规定了严格的法定事由才能够启动再审程序；
5）审理程序具有特殊性：审理程序取决于原审所适用的程序，一审生效程序按一审程序处理；二审生效程序按照二审处理；特别注意：原审由上级提审的案件，也适用第二审程序。
3、再审程序的目的：
权利救济，打破既判力的例外情况；纠错；审判监督；
二、当事人申请再审：
1、当事人申请再审是指当事人认为法院发生法律效力的判决、裁定、调解书存在法定事由，向法院提出申请，请求法院对案件重新进行审理的行为。
2、申请再审条件：
1）申请再审主体合法：当事人及其法定代理人，因为只有当事人才受生效裁判拘束，才具有申请再审的利益；
2）申请再审对象是法院已生效且允许再审的法律文书，但对于已经发生法律效力的解除婚姻的判决例外；
3）申请再审必须具备法定事由；（参见民诉法第200条）
4）申请再审必须在法定期限内提出，自判决或裁定生效后六个月内提出提出或（一、三、十二、十三）四种情况下自知道或应当知道之日起六个月；（新变化参见民诉法第205条）
5）申请再审必须向有管辖权的法院提出：一般是向作出生效判决法院的上一级法院提出，但当事人一方众多或当事人双方为公民的案件也可以向原审法院申请再审（新变化！！！参见民诉法第199条）
6）必须提交书面申请书及其相关材料；（参见民诉法第203条）
3、当事人申请再审的13种法定事由：（参见民诉法第200条规定）
（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（以上实体性再审理由）
（5）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（6）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（7）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（8）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（9）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（10）未经传票传唤，缺席判决的；
（11）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（以上为程序性再审理由）
（12）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（13）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
4、调解书的再审事由：民诉法第201条规定当事人对生效的调解书申请再审时，必须提出证据用以证明调解违反自愿原则或调解协议内容违法。
5、当事人申请再审的程序：
1）当事人提出申请：当事人提交书面申请书和相关资料（原审法院生效文书原件或复印件、申请人身份证明；原审诉讼过程中提交的主要证据复印件、支持再审事由的证据资料）
2）法院对申请的受理：
3）受理后的审查：法院组成合议庭审查再审事由是否成立，期限为3个月，延长期限须经本院院长批准；（民诉法204条）
4）审查结果：再审理由成立应当决定再审；再审事由不成立或超过申请再审期限的，裁定驳回申请；
实践中当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书不得申请再审即仅限于身份关系，财产关系仍然可以申请再审（参见民诉法201条）；
5）再审中的调解：
依据《审判监督程序》第36条规定，当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。
第一百九十九条
当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百条
当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零一条
当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
第二百零二条
当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。
第二百零三条
当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。
第二百零四条
人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
第二百零五条
当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
三、法院依职权决定再审：
1、法院决定再审是指法院发现本院或者下级法院已发生法律效力的判决、裁定存在法律规定的再审事由，决定对案件再次进行审理的行为。
2、法院决定再审条件：（参见民诉法198条）
1）生效的判决、裁定、调解书确有错误；
2）当事人未申请再审，检察机关未提出抗诉；
第一百九十八条
各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
3、法院决定再审程序：
1）本院决定再审：本院院长提交审判委员会讨论决定
2）上级法院提审或指令再审；
3）最高法院提审或指定再审；
四、检察院抗诉再审：
1、检察院抗诉是指检察院发现已经生效的民事判决、裁定确有错误，依法提请法院对案件再次进行审理的行为。
2、抗诉的条件：
1）提起抗诉的检察院有抗诉权；
2）判决、裁定、调解书（新增加了调解书仅限于损害国家利益、社会公共利益）已经生效；
3）抗诉符合法定情形；（与当事人申请再审的13款事由一致）
3、抗诉程序：书面抗诉书，接受抗诉的法院必须在收到抗诉书30日作出再审裁定，一般是由接受抗诉的上一级法院再审，但如果属第200条前五种情形可以交给下一级法院再审。
4、当事人申请再审检察建议及抗诉的情形：（新增加的内容参见民诉法209条）
！）人民法院驳回再审申请的；
2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定；
4）
再审判决、裁定明显错误的；
人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
5、检察院的抗诉属于事后监督，法院再审时应当通知检察院派员出席法庭。（参见民诉法213条）
6、检察建议，是指是指同级检察机关认为法院的审判活动和执行活动违反法律规定的，向法院指出，建议其改正，不必然产生再审，但上级检察机关抗诉则必然产生再审。
第二百零八条
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。
第二百零九条
有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：
（一）人民法院驳回再审申请的；
（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；
（三）再审判决、裁定有明显错误的。
人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
第二百一十一条
人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。
第二百一十三条
人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。
五、再审案件的审判：
1、再审案件的审理：
1）再审的法院：（参见民诉法204条）
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院审理但当事人一方众多或当事人双方为公民的案件选择向基层人民法院申请再审除外；
最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交给其他人民法院（须中级以上），也可以交原审人民法院再审；
2）裁定中止原判决的执行：（参见民诉法206条）
法院决定再审的案件，须裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。
民诉法第206条
按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。
3）另行组成合议庭：
再审案件一律组成合议庭审理，原审法院再审的，原合议庭成员不得参加；（参见民诉法207条第2款）
5）
再审的范围：
依据《审判监督程序》33条之规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。
当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。
但两种情形另外：一是涉及国家利益、社会公共利益；二是当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外；
5）再审的审理程序：（参见民诉法207条第1款）
再审不是一个独立审级分两种情形
一是原审法院再审：生效的判决或裁定是一审作出，按照一审程序再审，所作判决、裁定仍是一审裁判，当事人不服的可以上诉。生效的判决或裁定是二审作出的，所作的裁判为终审裁判；
二是再审是由上级法院提审的，一律适用第二审程序审理，所作的裁判为不得上诉的终审裁判；
民诉法第207条
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
2、再审案件的裁判：
1）维持原判决、裁定；依据《审判监督程序》37条规定，
人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；
原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。
2）变更原判决：依据《审判监督程序》38、39条规定，
其一，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判；
其二，新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。
申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。
3）撤销原判决、裁定，发回重审：
依据《审判监督程序》第38条规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但以下三种情形另外：
第一，原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；
第二，原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议；
第三，其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审；
针对调解书认为理由不成立的一种处理方式就是驳回再审申请，并恢复原调解书的执行。
司考2008年卷三35题：赵某与黄某因某项财产所有权发生争议，赵某向法院提起诉讼，经一、二审法院审理后，判决该项财产属赵某所有。此后，陈某得知此事，向二审法院反映其是该财产的共同所有人，并提供了相关证据。二审法院经审查，决定对此案进行再审。关于此案的说法，下列哪一选项是正确的？

　　A.陈某不是本案一、二审当事人，不能参加再审程序

　　B.二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知陈某另行起诉

　　C.二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审

　　D.二审法院只能裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审

4）针对调解书处理方式——驳回再审申请：
依据《审判监督程序》第40条规定，人民法院以调解方式审结的案件裁定再审后，经审理发现申请再审人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解协议的内容不违反法律强制性规定的，应当裁定驳回再审申请，并恢复原调解书的执行。
3、案外人申请再审的特殊情况：依据《审判监督程序》42条规定
因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。

案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。
司考2010年卷三第82题，关于再审程序的说法，下列哪些选项是正确的？（　
）
　A.在再审中，当事人提出新的诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的告知另行起诉
　　B.在再审中，当事人增加诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定发回重审
　　C.按照第一审程序再审案件时，经法院许可原审原告可撤回起诉
　　D.在一定条件下，案外人可申请再审第十五章、特别程序
一、特别程序概念及其特点：
特别程序是指法院审理某些非民事权益争议案件适用的程序。其具有以下特点:
i.
确认某种法律事实或法律资格；
ii.
只有起诉人或申请人，没有被告；
iii.
实行一审终审，不得上诉；
iv.
审判组织原则上是独任制，除选民资格案件和重大疑难的非讼案件；
v.
审限短，一般1个月审结，但选民资格案件在选举日前审结例外；
vi.
能够直接用新判决撤销原判决；
vii.
免交诉讼费；
b)
选民资格案件：
c)
宣告失踪、宣告死亡案件：
d)
认定公民无民事行为能力、限制行为能力案件：被申请人所在地基层法院
e)
认定无主财产案件：无主财产所在地基层法院
f)
确认人民调解协议案件：30日向调解组织所在地基层法院申请
g)
实现担保物权案件：担财产所在地、担保物权登记所在地的基层法院管辖
第十六章、执行篇
一、执行标的和依据：
1、执行标的：即执行的客体，是指强制执行行为所指向的对象。原则上仅限于债务人的财产，不涉及人身、劳力等内容。
2、执行标的的范围：以财产的执行为原则，对人身的执行为例外。
债务人的财产包括动产和不动产，有形财产和无形财产，但维持被执行人生存的财产、禁止流通物、社会公益财产、维护善良风俗的财产、和外交豁免的财产例外。
执行的行为，仅仅是依据命令债务人为或不为一定行为，不能直接执行，实务而是采取代履行或执行罚款等方法；
对人身不能作为执行对象，但实务中可以依法对债务人的人身自由进行限制，如实行拘传、拘留、限制出境、限制高消费行为等。
3、
执行依据：执行机关据以采取执行行为具有给付内容的生效的法律文书。包括：判决书、裁定书、调解书和支付令、仲裁机构的裁决书、调解书、公证债权文书、行政机关作出依法由法院强制执行的决定。
二、
执行机关和执行管辖：
1、
执行机关是指依法行使民事执行权的专门机构，设立在法院。最高院设执行办公室，其余三级法院将执行庭升格设立为执行局（副院级）。
2、
执行管辖：
级别管辖：主要在基层和中级法院分配执行案件。
基层法院执行管辖案件有三：
1）
以基层法院的生效法律文书为执行依据的案件；
2）
国内仲裁的财产保全与证据保全；
3）
上级法院指定基层法院管辖的案件；
中级法院执行管辖有七：
1）
以中院为第一审生效作出的法律文书为执行依据的案件；
2）
我国法院承认其效力的外国法院的判决、外国仲裁机构的裁决；
3）
中国涉外仲裁的裁决以及涉外仲裁的证据保全和财产保全；
4）
专利管理机构的处理决定和处罚；
5）
国务院各部和省级人民政府、海关作出的处理决定和处罚；
6）
经法院认可港澳台地区法院的判决和仲裁裁决；
7）
中级法院提级执行和上级指定执行的案件；
地域管辖：
1）法院作出的生效法律文书由第一审法院或与之同级的被执行人所在地法院执行；
2）其他生效法律文书由被执行人住所地或被执行人财产所在地的法院执行；
三、执行的法律程序：
1、执行开始：以债权人申请为原则，法院移送为例外。
申请人申请执行提交：申请执行书；执行根据的副本；申请人身份证明等；
移送执行主要适用三类：具有给付的赡养费、抚养费、抚育费法律文书；民事制裁决定书；刑事附带民事的判决书、裁定书、调解书。
2、
被执行人的财产查明方式：
当事人提供财产线索；被执行人申报；法院依职权调查；法院搜查；其他机关协助；民间机构的调查；群众举报；
3、
执行担保和执行和解：
4、
暂缓执行和不予执行；
5、
执行中止（256条之规定）和执行终结（257条之规定）
四、
执行的救济：
1、
执行异议：
2、
案外人异议：
3、
执行回转：
4、
检察院的法律监督采取检察建议方式进行。

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