国际投资仲裁“商事化”的可取性与我国对策 本文关键词：商事，仲裁，可取，对策，国际投资
国际投资仲裁“商事化”的可取性与我国对策 本文简介：摘要： 合法性危机催生国际投资仲裁的改革。关于国际投资仲裁的改革方向正处在众说纷纭、观点对立、走向不明的状态，其中核心在于投资仲裁的“商事化”与“去商事化”之争。从应然层面看，国际投资仲裁的“商事化”是有争议的，商事仲裁理论在解
国际投资仲裁“商事化”的可取性与我国对策 本文内容：
摘 要： 合法性危机催生国际投资仲裁的改革。关于国际投资仲裁的改革方向正处在众说纷纭、观点对立、走向不明的状态，其中核心在于投资仲裁的“商事化”与“去商事化”之争。从应然层面看，国际投资仲裁的“商事化”是有争议的，商事仲裁理论在解决涉及一方为主权国家的投资争议时可能存在正当性与合法性问题。从实然层面看，借用且套用商事仲裁的ICSID投资仲裁机制大体上运行良好并且越来越多的商事仲裁机制采用商事仲裁规则管辖投资争议已然成为一种趋向。无论是理论上还是实践中，投资仲裁的“商事化”均具有可取性，商事仲裁机制管辖投资争议应当被允许以及鼓励。“一带一路”趋势下，我国应当以业已出台投资者-东道国仲裁规则的商事仲裁机构为依托并打造具有影响力和国际竞争力的中国投资仲裁机制。
关键词： ICSID; 投资仲裁; 商事化; 一带一路;
Abstract： The crisis of legitimacy is spurring reform of international investment arbitration. The reform direction of international investment arbitration is in a state of different opinions, opposite opinions and unknown direction. Its core lies in the dispute between "commercialization" and "de-commercialization" of investment arbitration. From the perspective of inevitability, the "commercialization" of international investment arbitration is controversial. The theory of commercial arbitration may have legitimacy and legality problems when solving the investment disputes concerning a sovereign state. From the perspective of reality, the ICSID investment arbitration mechanism which is borrowed and used to commercial arbitration runs well in general, and it has become a trend that more and more commercial arbitration mechanisms adopt commercial arbitration rules to govern investment disputes. Both theoretically and practically, the "commercialization" of investment arbitration is desirable, and the commercial arbitration mechanism should be allowed and encouraged to govern investment disputes. Under the trend of "One Belt and One Road", China should establish an influential and internationally competitive Chinese investment arbitration mechanism based on the commercial arbitration institutions that have issued the investor-host country arbitration rules.
Keyword： ICSID; investment arbitration; commercialization; One Belt and One Road;
晚近，国际投资仲裁正陷入“合法性危机”的泥淖而招致广泛的批评。合法性危机表现在裁决缺乏一致性以及对主权与公共利益照顾不周等方面。投资仲裁实践就实质相同的争端作出不一致裁决的可能性显然是存在的，甚至在某些发展中国家看来，现行投资仲裁机制是发达国家海外投资者的代言人。合法性危机催生着投资者-东道国仲裁的改革，但是投资者-东道国仲裁的改革动向却处在众说纷纭、观点对立、走向不明的状态。本文旨在讨论合法性危机下投资仲裁“商事化”的可取性，并依此提出“一带一路”背景下我国商事仲裁机构管辖投资者-东道国争议的相关建议。
一、合法性危机下的“商事化”与“去商事化”之争
投资者-东道国争端解决改革中的讨论焦点在于，投资纠纷案件应该适用类似商事仲裁案件的仲裁方式，还是适用法院审理的方式？1换言之，投资者-东道国争端解决正面临着“商事化”与“去商事化”之争。
（一）应然性层面
从应然性层面来看，国际投资仲裁的“商事化”是有争议的，其合法性危机甚至被认为是投资仲裁“商事化”所导致的。商事仲裁是商人社会的产物，其主要解决平等主体间的商事争议，商事仲裁理论在解决涉及一方为主权国家的投资争议时存在正当性与合法性问题。以ICSID投资仲裁为例，其与商事仲裁间存在诸多差异（见表1）。
表1 商事仲裁与ICSID投资仲裁的差异
资料来源：作者整理而成
从表1可以看到投资仲裁与商事仲裁间的差异存在多种表现形式，但投资仲裁与商事仲裁的差异并不仅限于上述罗列。鉴于投资者-东道国争议主体的特殊性、争议涉及问题的特殊性等主要问题的存在，投资仲裁理应“去商事化”。
实践中，强势推出的欧盟投资法院以及国际社会所设想的国际投资法院是“去商事化”措施最主要的表现形式。在机制改革的道路上，欧盟《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》中的常设投资法院制度模式独辟蹊径，创造出机制改革路径新的构想。此外，一些国际组织和主权国家正积极提议建构国际投资法院。2近期实践下的欧盟常设投资法院以及长远计划下的国际投资法院均为东道国主导的公法争端解决机制，其意图是将投资者-东道国争议解决从商事仲裁的领域彻底拔除，从而实现争议解决领域的“去商事化”。
此外，“去商事化”的细节性措施已在现行投资仲裁机制中展开探讨与实践。以国际投资争议解决中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes,下称ICSID）为例，此类措施主要表现在：（1）限制投资者过度自由的措施，从而弱化当事人的意思自治。例如2006年ICSID仲裁规则修正案使得非争议当事人可作为法庭之友参与仲裁，法庭之友的参与打破了投资仲裁领域本属于当事方程序自主权的秘密性原则；另外，2004年ICSID秘书处关于《ICSID仲裁框架的可能改进》的讨论稿中首次涉及先期预反程序的讨论，并在2006年以及2016年的规则修订中进行了这一领域的持续性探讨，在Brandes Investment Partners,LP v.Bolivarian Republic of Venezuela3案、Global Trading Resource Corp.and Globex International,Inc.v.Ukraine4案以及RSM Production Corporation v.Grenada5案中，先期预反制度展开了初步的尝试。（2）增进投资仲裁的透明度，削弱了商事仲裁的私密性。例如在公开ICSID仲裁庭决定和命令的环节，由2006年的“未经双方当事人同意”之建议至2018年建议稿中的“除非当事一方明确反对”之措辞，透明度呈现出显着拓宽之势；并且2016年规则修订案以及2019年8月16日秘书处所发布的最新程序规则修改建议中均大力提倡进一步增进程序的透明度。（3）关于上诉机制的探讨与实践，意图纠正不一致与不正确的裁决。ICSID秘书处曾于2004年提出过建构上诉机制的设想。
（二）实然性层面
值得关注的是，虽然存在抑制且阻碍投资仲裁“商事化”发展的因素，但与此同时亦存在鼓励且促进其发展的因素。在欧盟投资法院的攻势下，鼓励且促进“商事化”的因素主要表现为投资者-东道国争端解决应该继续适用类似商事仲裁案件的仲裁方式，即在坚守现行投资仲裁机制以及另行建构东道国主导的公法争端解决机制方面坚定地选择前者，并且越来越多的商事仲裁机制拟采用商事仲裁程序规则管辖投资争议。
1. 坚守投资者主导的ICSID仲裁机制
现行投资仲裁机制实则是一种以私人投资者为主导的且以商事仲裁为模型的争端解决机制。在坚守投资者主导的ICSID投资仲裁机制方面，支持者认为，投资者-东道国仲裁仍然是国际争议解决流派中较新的一个种类，“达尔文主义”适用于投资者-东道国仲裁，投资仲裁遇到的困难是其正常演变的产物，作为学者和从业者，我们应该确保物种的进化而不是灭绝，6ICSID仲裁尽管存在缺陷，但值得保留。另外，按照时间顺序，联合国贸易和发展会议（UNCTAD)《2012年世界投资报告》、2015年联合国可持续发展峰会制定的《实现可持续发展目标方案》以及2016年G20峰会达成的《全球投资指导原则》均提出了“国际投资协定的可持续发展”概念。7投资争端解决机制是国际投资协定中的重要环节，对待现行投资争端解决机制的应有态度是，当通过对其革新来化解现有问题，而不能因噎废食，使其被完全废弃。8简而言之，借用商事仲裁模式的ICSID投资仲裁机制应当予以保留。
迄今为止，ICSID秘书处公布了五次全面修订中心投资争端解决规则的建议稿，但无论经过何种程度的修改，其共性在于始终没有触及投资者在争端解决机制中的主导地位，这一举措旨在维护其“商事化”的本质。实践中，ICSID缔约成员方数量已然从创始阶段的20个扩大至目前的163个，9说明借用且套用商事仲裁模式的投资仲裁机制已然得到越来越多国家的认可。
2. 商事仲裁机制管辖投资争议成为一种趋势
实践中相当数量的投资者-东道国争议利用商事仲裁的方式得以解决。越来越多的商事仲裁机制管辖投资争议成为一种趋向。斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of The Stockholm Chamber of Commerce，下称SCC）自1993年起登记第一起投资争议仲裁，时至今日，SCC已经管辖了大量的投资争议，这些投资争端的解决多半是基于双边投资保护协定，当然也有少数基于多边投资保护协定以及《欧洲能源宪章》。目前，SCC已经成为投资争端解决的主要机构之一，SCC规则位列最常用仲裁规则之第三位，SCC也是紧随ICSID之后的第二大管理投资仲裁的机构。迄今为止，SCC共管辖70余起投资者-东道国间的争议。10除此之外，国际商会仲裁院（The ICC International Court of Arbitration，下称ICC）亦在投资者-东道国仲裁领域占据了一席之地。ICC规则是排名第四的投资仲裁规则，ICC在2007年后共受理了6起投资仲裁案件。11
除SCC以及ICC之外，亦有更多的商事仲裁机构正在展开投资者-东道国争议解决的实践。国际上，新加坡国际仲裁中心于2017年1月1日出台了投资仲裁的规则；2018年3月5日，ICC针对中国政府倡议的“一带一路”政策正式成立委员会，旨在研究且促进利用ICC仲裁院现有的争议解决程序受理“一带一路”投资纠纷。国内层面，深圳国际仲裁院（Shen Zhen Court of International Arbitration，下称SCIA）自2016年12月1日开始实行2016版仲裁规则并将投资争议纳入工作范围；国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission，下称CIETAC）自2017年10月1日起施行投资者-东道国争议解决规则；2017年3月，珠海仲裁委员会在《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》中明确指出可受理投资者-东道国间争议；2019年7月，北京仲裁委员会正式通过《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心国际投资仲裁规则》。至此，我国已有多家商事仲裁机构试图展开投资者-东道国仲裁的实践。这些举措皆旨在促进且推动国际投资仲裁的“商事化”。
二、国际投资仲裁“商事化”的可取性
很显然在应然层面上，投资者-东道国仲裁理应“去商事化”。而从实然层面上看，在投资者-东道国争端解决机制的设立之初，其理念就是将投资争端从政治王国拔除，从而将其推入商事仲裁的王国，合法性危机下的批评声浪不仅没有使商事仲裁退出投资者-东道国争端解决的舞台，反而使其对投资争端解决的影响力具有不降反增之势。这令我们不得不重新审视投资仲裁的“商事化”是否具有可取性。
反对者往往认为，投资仲裁的合法性危机是“商事化”所导致的，借用且套用商事仲裁规则与程序的ICSID总是被认为偏向于投资者，从而失去了争议解决的正当性，并且商事仲裁机制在管辖一方为主权国家的争议时存在无法逾越的障碍。本文对于以上观点持保留意见。在某种程度上，借用且套用商事仲裁模式的ICSID以及管辖投资争议的商事仲裁机构均具有可取性。
（一）ICSID的可取性
1.“商事化”并不是合法性危机的主要成因
不可否认，ICSID依赖于商事仲裁的规则和程序可能会助长合法性危机之风险。但是，投资协定的高度自由化是合法性危机最为根本之原因。例如，投资协定中关于投资者国籍的宽松规定，放任了CME v.Czech Republic案以及Lauder v.Czech Republic案中的美国投资者基于不同身份而发起两起仲裁，以造成裁决不一致的结果。12更值得关注的是，投资协定中的权益不平衡造成了投资者-东道国间不公平的结果。13国际投资协定中宽泛的措辞以及开放的结构导致它无法阐明投资者保护与政府监管自主权之间的关系，这便导致了投资仲裁庭的自由裁量权。14虽然自由化可以有效地拉动投资，但它亦是一秉双刃剑，在某种程度上威胁到了公法的价值。
首先，赋予外国投资者准入前国民待遇导致了极大的主权和公共利益风险。原因在于，20世纪90年代以来的准入前国民待遇扫清了高污染产业转向投资发展中国家所遇到的障碍。令人担忧的是，东道国基于公共利益而采取的环境管制措施往往会成为投资者攻击其监管权的导火索。在Tecnicas Medioambientales Tecmed,S.A.v.United Mexican States15以及Metalclad Corporation v.United Mexican States16等案件中，东道国的环境规制措施易被仲裁庭裁定为间接征收，东道国基于主权措施的规制权遭限制进而危害东道国的公共利益。外资准入自由增加了高污染产业向东道国转移的可能性，东道国应对环境污染的规制措施无形中增添了投资者与东道国间冲突的风险。在Pac-Rim v.El Salvador案中，17仲裁的成本，对赔偿金额的担忧和不得不支付的赔偿和费用，使得仲裁对政府来说是一个没有吸引力的选择，因而东道国在改变或取消环境法规还是迎合仲裁中坚定地选择前者，即东道国宁愿牺牲其环境监管权也要尽量避免仲裁。
其次，公平公正待遇标准对主权性措施的危害。在国际投资仲裁实践中，公平公正待遇的使用甚至到了无案不涉的地步，在众多涉及公平公正待遇的案件中，投资者通常是胜利者。原因在于，迄今为止没有国际投资保护协定对公平公正待遇原则的含义进行明确界定。诸如不低于、等同于或符合国际法要求之类的表述所呈现出的模糊与宽泛的措辞，使得现有的国际投资协定无法有效地约束仲裁庭的自由裁量权而且亦不能为投资仲裁庭提供相应的参考与指引。因此，“公平与公正待遇”被抬举为国际投资条约中的超级“帝王条款”，使东道国负有义务高标准地给予外资以“公平与公正待遇”，从而严重损害了东道国管理外资的主权。18高标准主要体现在，即使东道国采取的监管措施以社会公益为目标，只要这一措施造成了投资者的损失或者改变了投资所生存的稳定环境，抑或是没有给外国投资者提供一个稳定可预期的法律环境，东道国便需要为此承担高额赔偿责任。在CMS Gas Transmission Company v.Argentine Republic案中，仲裁庭认为，阿根廷政府所采取的监管措施改变了投资赖以存在的稳定环境，据此其主权行为违背了公平公正待遇原则。19通过Enron Creditors Recovery Corp.and Ponderosa Assets,L.P.v.The Argentine Republic案可以看到，仲裁庭均认为，阿根廷政府在经济危机期间颁布《紧急情况法》并施行货币比索化的行为打破了投资者的合理期待，因此其主权行为违背了公平公正待遇原则，东道国需为此承担赔偿责任。20先天不足的实体性规则所带来的后果是，东道国基于社会公益的主观目的不构成判断其行为是否违反公平公正待遇的标准。
最后，笼统且模糊的间接征收定义以及严格的补偿标准严重威胁着主权与公共利益。一方面，间接征收没有被普遍接受的定义，这将导致东道国无法预测其监督行为是否会侵犯实体规则下的投资者权利，例如，Southern Pacific Properties(Middle East)Limited v.Arab Republic of Egypt案中，仲裁庭认为被征收的物件可以是有形财产权利和无形财产权利且包括合同权利，被申请人剥夺了申请人作为公司股东权利的行为已然构成了征收；21Wena Hotels Limited v.Arab Republic of Egypt案中，仲裁庭认为被申请人褫夺了仲裁请求人作为业主的本质性权利，埃及政府非法占有酒店长达一年之久的行为已经构成征收。22另一方面，对于外资及时、充分且有效的赔偿为东道国设置了隐形的枷锁，一旦投资者胜诉，东道国则可能面临高额的赔偿。Wena Hotels Limited v.Arab Republic of Egypt案中，仲裁庭认为被申请人未给予及时、充分、有效的赔偿，违反了《双边投资保护协定》第5条的规定。最终，仲裁庭裁定被申请人向申请人支付20600986.43美元的赔偿金额。投资协定的高度自由化在一定程度上威胁了公法的价值，这主要体现在迫于高额赔偿的威胁和压力，东道国往往会放弃本该采取的正当征收措施。
在多边投资条约的谈判充满较多的困难与不确定因素的情况下，各国由签订多边条约转为签订双边条约已成为趋势。20世纪90年代以来，受投资自由化趋势的影响，双边投资保护协定多具有宽泛的措辞以及开放的结构。这一模式虽然在拉动投资和保护投资方面发挥了不可替代的作用，但亦在很大程度上导致了投资者-东道国争端解决的合法性危机。总之，双边投资保护协定具备有效性但不具备可取性。如果不能从投资协定的层面来恰当地界定投资者与东道国间权利与义务的实质而仅在程序层面进行“去商事化”，则是治标不治本并且依然无法改变合法性危机之现状。
2. ICSID机制大体上运行良好
ICSID的诞生是投资争议解决的“去政治化”以及投资自由化为价值导向的美式双边投资保护协定强势推行的合力结果。国际投资仲裁这一新生物种，直到20世纪60年代才正式登上历史舞台，鉴于投资者-东道国争议的公法性质，处在成长期的ICSID始终没有停止改革与完善的步伐，但其本质上依然奉行以商事仲裁的方式解决投资者-东道国间争议。总体而言，ICSID是一种较为中立的争端解决体制。23实践证明，ICSID的投资者保护色彩已逐渐淡化并且具备争议解决的有效性。这主要表现在：
首先，ICSID投资仲裁机制下，投资者与东道国均可赢得仲裁。事实上，政府（57.7%）比投资者（38.5%）赢得案件的可能性更大，并且依照Susan Franck教授的一份实证研究报告显示，发达国家的投资仲裁员并不总是支持发达国家的海外投资者。24这亦印证着，仲裁员的发展状况以及被诉国家的发展状况与最终裁决的胜负之间不存在显着的相关性。
其次，“商事化”机制下，投资者与东道国之间的输赢并不仅仅表现在是否违反了相关投资条约的方面，赔偿金额亦是重要的方面，尽管投资者平均要求赔偿3.43亿美元的损失，但这似乎并不能完全如投资者所愿。相反，仲裁庭平均只判定给予投资者1000万美元左右的赔偿。25这亦印证了来自商事仲裁世界的投资仲裁员并不总是支持私人投资者的。
第三，数据显示现行ICSID仲裁机制运行良好，依据UNCTAD 2016年世界投资报告的数据，截至2015年底（1987～2015），已知结案的444件投资人国家间争端案件中，支持投资者的结果占25%而支持东道国的结果占33%，其中关于管辖权问题的裁决多是支持东道国的，而关于实体争议的裁定多半是支持投资者的。2017年数据显示，在这些已经结案且公开的裁决中，在管辖权问题上支持东道国的裁决占半数，涉及实体争议的裁定多半仍旧支持投资者。总体来看，截至2016年底（1987～2016），已知的495件已经结案的案件中，36%的结果支持东道国而27%的结果支持投资者。2018年最新数据统计显示，在管辖权问题上支持东道国的裁决超过半数，涉及实体争议的裁定多半仍旧支持投资者。大体而言，截至2017年，已知的548件投资仲裁案件中，37%的结果支持东道国，28%的结果支持投资者。26这3年的数据分析可知，ICSID过分偏向于投资者的结论被明显放大，因为定论者只是将目光聚焦在实体争议的判定方面。
据此，可以对“商事化”模式下的ICSID投资仲裁机制持有一种谨慎而乐观的态度。尽管ICSID大体上运行良好，但在是非曲直层面的裁判问题上，ICSID确有支持投资者的倾向。如前文所言，这种支持投资者的倾向多半源自实体层面的缺陷，即投资协定的高度自由化。
3. 私主体主导具有合理性
ICSID投资仲裁机制中，对于商事仲裁最主要的借用与套用体现为私人投资者具备与东道国相比肩的主导地位，这意味着私人投资者可以充分发挥意思自治。投资者在较大范围内有权决定怎样解决涉及自身利益的纠纷。一方面，“当事人意思自治”能够实现投资争议解决的效益性价值。另一方面，投资者主导的仲裁机制中的裁决具有很强的执行力，这主要是基于当事方的自愿遵守，自ICSID公约生效以来，自觉履行仲裁裁决是绝对的主旋律。从某种程度上来说，这种对裁决的遵从与顺从有助于巩固ICSID投资仲裁机制的合法性。再者，投资自由化已经呈现出不可逆之势，私人投资者所乐见的争端解决方式是投资自由化趋势下的选择，其对外商直接投资具备吸引能力，这与投资自由化趋势是相向而行的。
（二）商事仲裁机制管辖投资争议具有可取性
1. 主权限缩已成为趋势
投资仲裁中，国家同意通过投资仲裁解决其与私人当事方的未来争议，这是东道国对其主权的一种限制。27实践中，对于商事仲裁机制来说，一方当事人为主权国家是其管辖投资者-东道国争议的主要障碍。但是在相关理论的推动下，国家在投资争议解决之中应尽可能地让渡其部分主权并且实现主权的限缩。这已然是全球化背景下的大势所趋。
早在萨维尼时代，主权绝对化便已被明确反对。从一个广义的层面来看，投资活动属商事行为之范畴，绝对性主权方式有碍于国际民商事关系的进一步发展。28按照萨维尼之观点，主权国家应限制其主权。晚近，一方面，随着“跨国法学”这一现象的兴起，相关国际协定将部分国家决策权从国家转移到国际层面，从而实现了国家主权的让渡；29另一方面，个人的社会权高于国家主权是“国际社会立法”的一贯主张，30反映到投资争端解决领域，东道国需要调整绝对主权观念以接受投资者在国际法上的直接诉权。另外，非政府组织正作为有别于国家和政府间组织的第三种力量登上历史舞台并日益活跃，其具备主权国家以及政府间组织所不能具备的民主价值和人权价值理念，31商事仲裁机构具备非政府组织的性质，(7)因此，有理由相信在投资者-东道国争议解决方面，商事仲裁机制具备非政府组织的独特优势。在非政府组织所推崇的公平、正义以及人权的价值追求下，个人的国际法地位应当被提升，与此同时，绝对主权的概念应当被调整。
总之，主权之障碍并非不可突破。新形势下，面对不断发展的局面，改变固守的观念与现状是主权国家的必由之路。尤其在投资者-东道国争议解决方面，主权国家应尽可能地被置于和投资者相同的法律地位。
2. 商事仲裁的公共利益潜能
从ICSID的经验来看，发生在阿根廷经济危机期间的多起投资仲裁中，东道国将牺牲公共利益为十分高昂的损害赔偿买单。尽管这一局面与国际投资协定的高度自由化息息相关，但具有商事仲裁模式的ICSID始终摆脱不了对公共利益照顾不周的嫌疑，原因在于私法服务于私益而公法服务于公益似乎是一条惯有定律。
实际上，“商事化”的争议解决模式与投资争议解决领域的公共利益问题之间并不存在必然的因果关系。抛开投资协定层面的问题，“商事化”的争议解决方式亦未必会导致东道国公共利益的折损。换言之，商事仲裁模式具备公共利益潜能。
举例而言，从国际贸易的角度来看，自由贸易和民主政府往往面临着一个共同的敌人——聚结的利益集团。以欧盟为例，自诞生之日起，各种利益集团的运作宗旨就是通过游说各个权力部门，影响相关政策的形成和立法的产出以换取贸易保护主义政策，从而维护自身的利益并从政府行为中获得巨大好处。32自由贸易可以为国家创造财富，保护主义利益集团所获取的贸易限制对社会福利危害尤深。一个有助于抑制贸易保护主义集团的机构，能够在促进自由贸易的同时，帮助国内多数人达到他们的目标，从而增进公共利益。33
从某种程度上看，贸易与投资之间存在一定的相似性。虽然投资自由化已经呈现出不可逆的趋势，但限制紧缩化政策变动的存在亦是无法回避的现实。（见表2)
表2 2013～2017年外国直接投资政策变化（个数）(3)
资料来源：UNCTAD 2014～2018年《世界投资报告》
透过表2中的现象所应当看到的本质是，保护主义集团往往通过游说并鼓吹东道国政府设置准入前障碍与限制性措施的方式，以牺牲国内多数人的利益为自身谋利。因此，一个站在私人投资者的立场上限制东道国国内投资保护主义集团的争端解决机制，将有助于消除外资准入前的种种障碍与限制，以实现外资准入的自由，进而维护东道国内多数人的利益。
3. 商事仲裁方式与投资争议解决的可对接性
除了上述原因外，商事仲裁管辖投资争议的可取性还表现在商事仲裁的规则程序与投资争议解决之间具备可对接性。原因在于：（1）商事仲裁的秘密性原则减少了冲突双方的对抗性，有助于投资者-东道国间以一种平缓的方式解决纷争。（2）商事仲裁规则适用于投资者-东道国间争议有助于效益价值的实现，效益本就是商事仲裁的首要价值取向。（3）除了被普遍认可的效益价值外，国际商事仲裁的公正性价值取向亦是不言而喻的，商事仲裁中仲裁员有义务秉持公正是一个被普遍接受的原则，公正性亦是投资者-东道国仲裁所迫切需要的。（4）商事仲裁规则对仲裁员公正性与独立性的要求更加精进。仲裁员的公正性与独立性是两个不同的概念，两者在某种程度上不能完全吻合且不能混为一谈。与ICSID规则仅规定独立性不同的是，商事仲裁规则基本上采取独立性与公正性分立的方式，这一立法方式显然能够更加有效地约束裁定投资争议的仲裁员。（5）有效的争端解决方式往往与外国直接投资流量间存在积极关系，35仲裁裁决是否能够得以充分而有效的执行是考察争端解决有效性的重要因素。在投资自由化趋势下，以商事仲裁的方式解决投资者-东道国间争议对于增加东道国的外商直接投资流量具有积极作用，这主要得益于《纽约公约》的普及程度以及执行力度。（6）商事仲裁尽管已经相当成熟与完善，但其规则亦在不断地调整与精进，例如SCIA 2019版最新仲裁规则，首度探索“选择性复裁程序”的确立。另外，SCIA以及CIETAC在先期预反以及合并仲裁程序方面的探索要早于ICSID等投资仲裁。一系列发生在商事仲裁规则与程序中的调整，说明了商事仲裁自身的演进无形中贴合了投资争议解决的需求。
（三）投资仲裁的“商事化”有益于减少国家间争议
有观点认为，解决投资争端的最好机会是在争端发展成为投资条约意义上的争端之前，36即投资者-东道国争议解决的“政治化”阶段。这一阶段突出强调国家在投资者-东道国争端解决方面的功能。司法救济、行政救济、外交手段以及国家间仲裁均为“政治化”争端解决方式的构成元素，其特点是将投资者-东道国间的争端上升为东道国与投资者母国之间的争端。37然而，将投资者-东道国间的争端升级为国家间争议，容易引起国家间的矛盾和冲突，使得投资争议政治化且复杂化。38
从宏观定位上来看，现阶段，借用且套用商事仲裁规则程序的ICSID以及管辖投资争议的商事仲裁机构早已取代传统的“政治化”方式而成为投资争议解决的主导方式。从微观细节上来看，据《解决国家与他国国民间投资争端公约》第二十六条以及二十七条所示，双方同意依据本公约交付仲裁的争端，排除外交保护、行政或私法补救等“政治化”救济。从国家主导的投资争端解决阶段到私人投资者主导阶段的转换，体现了国际法发展与演进的必然趋势。投资仲裁“商事化”的诞生与延续，避免了外交保护方法和国家间投资争端仲裁程序等将经济争端政治化的问题，有利于争端的顺利解决。39
（四）投资仲裁的“商事化”有助于构建多元化的投资争议解决机制
受近来所达成的海牙《承认与执行外国民商事判决公约》的影响，促进以规则为基础的多边贸易和投资体系依然是国际社会的主流。但是，WTO争端解决机制目前所遇到的困难与危机是单边主义势力抬头的体现。在WTO的前车之鉴下，为了防止这种不和谐的单边主义影响ICSID，需要为投资者-东道国的争议解决提供备选方案。国际投资仲裁的“商事化”不仅表现在ICSID对商事仲裁的借用与套用上，更主要体现在商事仲裁机构管辖投资者-国家间争议上。因此，国际投资仲裁的“商事化”发展有助于构建投资者-东道国争议解决的法律救济竞争机制并构筑多元化争议解决机制，这是降低法律成本实现法律效益的必要途径。
三、国际投资仲裁“商事化”趋势下的中国对策
国际视野下，商事仲裁机构在投资者-东道国争议解决方面始终占据着一席之地。虽然商事仲裁机构在管辖一方为主权国家的投资争议时存在着困难与挑战，但有困难与不可行之间并不能画等号。现阶段，主权国家不得不反思绝对主权观念的弊端。投资者-东道国争议解决的实践中，主权国家应当尽可能地被置于与私主体相同的法律地位。除SCC以及ICC外，越来越多的商事仲裁机制拟采用商事仲裁规则解决投资争议，投资仲裁的“商事化”已势不可挡。
（一）打造中国投资仲裁机制
长期以来，中国缺乏ICSID投资仲裁经验，ICSID业已受理的涉中国投资争端仲裁案件仅有9起。另一方面，“一带一路”建设正在进一步拓展与延伸，我国投资活动的“引进来”与“走出去”均位于世界前列。据UNCTAD《2018年世界投资报告》，1987～2016年间的投资仲裁实践中，被诉频次最高的12个国家中，有6个属“一带一路”沿线国，40我国投资者将面临不可低估的风险。再者，仍有部分沿线国家未与我国签订双边投资保护协定，这一点亦不容忽视。最后，重点推进多元化纠纷解决机制的建设是我国“一带一路”环节下的工作重点。41鉴于国际商事法庭是我国最高人民法院所附设的内国法院，其无法逾越“平等者之间没有管辖权”的障碍，现阶段的国际商事法庭亦明确将投资者-国家间争议排除在管辖范围之外，这就意味着“一带一路”多元化投资纠纷解决机制的建设必须寻求ICSID之外的争端解决方式。
从现状看，目前我国共有4家商事仲裁机构拟开展投资者-东道国争议解决工作，最高人民法院亦对开展该领域的工作投以足够的关注与重视。从我国向国际社会的表态以及中国政府向联合国国际贸易法委员会第三工作组提交的《中国政府关于投资人-国家间争端解决制度可能改革的意见书》中可以看到，中国认为投资者-东道国间投资争端解决机制是一个总体上值得维护的机制，42商事仲裁机制始终作为投资争端解决的实现机制之一，亦值得维护。因而现阶段我国应当积极推动投资仲裁的“商事化”发展并且鼓励商事仲裁机制管辖投资争议，应当以现有商事仲裁机制为依托，打造具有影响力以及国际竞争力的中国投资仲裁机制，从而为“一带一路”的推进和实施提供保障。
（二）完善相关配套法律制度
仍要看到，尽管SCIA以及CIETAC等仲裁机构已出台适用于投资者-东道国争议的规则，但局限于纸上谈兵。迄今为止，我国商事仲裁机构未受理过一起投资争议。究其原因在于，现阶段我国相关法律法规以及所缔结的国际条约对商事仲裁机构管辖投资争议设置了过多的限制。换言之，我国商事仲裁机构管辖投资争议尚无法取得合法的管辖权，且在裁决的承认与执行方面亦存在障碍。因此，为了配合商事仲裁机构管辖投资者-东道国争议的工作，与之相关的配套法律制度有待完善和填补。
1. 管辖权
借鉴SCC等传统商事仲裁机构管辖投资争议的经验，商事仲裁机构取得合法管辖权的依据往往来自于国际条约。SCC充当120多个双边投资保护协定以及《欧洲能源宪章》中的争端解决者。43从我国对外签订的双边投资保护协定来看，共有10个双边投资保护协定作出了如下规定：一方投资者与东道国间争端可提交专设仲裁庭裁决（专设仲裁庭可参考《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》制定仲裁程序）。44即使SCIA以及CIETAC在规则中提出当事人同意或者约定适用仲裁院规则进行仲裁，即视为同意将争议提交仲裁院仲裁，但是鉴于私人投资者与东道国间实力与地位的悬殊，通过一致同意的方式选定仲裁规则在实务操作中存在较大困难，这便需要从双边投资保护协定以及区域多边投资保护协定的层面来进行协调，从而为投资者与东道国间仲裁协议的达成提供可能。
从双边投资协定的层面来看，一方面，我国与“一带一路”沿线国家签署的双边投资保护协定的数量不在少数并且均属于第一代投资协定，普遍存在的问题在于其质量偏低且宣誓性意义较大。目前，我国与以乌兹别克斯坦为代表的相关国家正在商谈新一轮的双边投资保护协定。故在此类谈判中，我国可与之探讨将SCIA以及CIETAC纳入双边争端解决机制之中的可行性。另一方面，仍有部分“一带一路”沿线国家未与我国商签双边投资保护协定，截至目前，在“一带一路”沿线的140多个国家中，我国与之缺失双边投资保护协定以及双边投资保护协定尚无法发挥作用的国家共有39个。45对于仍未与中国商签双边投资保护协定的国家来说，我国应在双边谈判中积极协商以将SCIA以及CIETAC纳入争端解决机制之中，遵循SCC等商事仲裁机制获得投资争议管辖权的传统路径，使其具备争议解决的合法地位，但前提是要通过相关的法律制度保证并提升仲裁员的独立性与公正性、仲裁机构的公信力以及软实力，以期获得外国政府的信赖。
从多边领域来看，诸如上海合作组织、东盟、欧亚经济联盟、南亚自由贸易区以及中国-东盟自由贸易区等“一带一路”范围内的区域多边条约对区域内的投资发展发挥着积极的作用。以上海合作组织为例，2018年6月上合组织青岛峰会上，**创造性地提出“上合组织命运共同体”的构建。上合组织命运共同体地区经贸合作的发展离不开法律的保障。迄今为止，上合组织还未形成真正意义上的争端解决机制，上合组织命运共同体投资争端解决机制亦有待整合与完善。在已达成相关共识的上合组织多边体系下，尝试为我国有影响力以及国际竞争力的商事仲裁机构创造合法的管辖权途径，这可避免因重新谈判而带来的困难与挑战。因此，这种区域多边领域的尝试不失为当前的一种可行选择。
2. 裁决承认与执行
即使中国投资仲裁机制可以如SCC那般获得合法的管辖权，但裁决面临着无法得到承认和执行的风险。
首先，基于我国《仲裁法》第一章第二条所设定的平等主体间的明确框限，在投资者-东道国争议解决中，主权国家应当被排除在我国仲裁机制可管辖的争议主体之外。这意味着，现阶段我国商事仲裁机构作出的投资仲裁裁决面临着合法性挑战，外国法院有充分的理由裁定其裁决无效。透过SCC的经验可以看到，由于《纽约公约》的存在，SCC下的投资仲裁裁决基本上能够在世界各国得以承认和执行。当然，这亦得益于《瑞典仲裁法》未对可仲裁主体设置过多的限制。于现阶段而言，1995年《中华人民共和国仲裁法》中的一些规则已经不能够适应当今时代发展的需求，修改其中关于仲裁当事人法律地位平等之规定对于尽快落实中国投资仲裁机制之实践具有重要的意义。
其次，由于目前我国并未制定《国家豁免法》，也未通过《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，在中国承认和执行商事仲裁机构下的投资仲裁裁决缺乏相应的法律依据。据此，《国家豁免法》的出台势在必行，但是在执行豁免的范围上应采取审慎的态度。国家豁免立法必将是一项复杂且艰巨的工作，我国应因地制宜地制定出符合我国国情的豁免法。
再次，我国在《纽约公约》中所作出的商事保留曾明确将投资者-东道国争议排除在外，在我国商事仲裁机构陆续开展投资争议解决工作的现状下，商事仲裁机构下的投资仲裁裁决尚无法适用《纽约公约》，这便需要我国重新审视《纽约公约》中的商事保留之内容并依据现实需要而尝试改变现有之状。
最后，我国商事仲裁机构下的投资仲裁裁决的承认与执行，尚缺乏国际条约的保障，在没有《纽约公约》保障的情况下，可考虑从双边以及多边投资保护协定的角度为裁决的承认与执行提供相关依据，甚至可考虑从更高层次的角度搭建“一带一路”多边法律平台，制定并推广《“一带一路”国际投资争端解决机构公约》。在裁决的承认与执行方面，由于ICSID公约下的裁决基本都能够得以执行，所以可借鉴ICSID公约的内容制定《“一带一路”国际投资争端解决机构公约》的内容，从而为SCIA以及CIETAC等投资仲裁裁决的承认与执行提供稳健的机制保障。
注释
1ICSID与国际投资仲裁最新发展趋势[EB/OL].深圳国际仲裁院网[2019-06-10].http://www.be000.com/statistics/investment-disputes-2017/.
11贸仲委10月1日起受理国际投资案件[EB/OL].法制网[2019-06-20].http://www.be000.com.cn/Arbitration/content/2017-09/20/content_7323797.htm?node=78347.
12刘笋.论国际投资仲裁对国家主权的挑战-兼评美国的应对之策及其启示[J].法商研究,2008(3):7.
13Julia G.Brown,“International Investment Agreements:Regulatory Chill in the Face of Litigious Heat?”,Western Journal of Legal Studies,2013,30(1):4.
14Caroline Henckels,“Protecting Regulatory Autonomy through Greater Precision in Investment Treaties:The TPP,CETA and TTIP”,Journal of International Economic Law,2016,19(1):1-23.
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16Metalclad Corporation v.United Mexican States(ICSID Case No.ARB(AF)/97/1)-award.ICSID Website[2019-06-26].http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/Online Awards/C155/DC542_En.pdf.
17Julia G.Brown,“International Investment Agreements:Regulatory Chill in the Face of Litigious Heat?”,Western Journal of Legal Studies,2013,3(1):9-11.
18徐崇利.“公平与公正待遇标准”：国际投资法中的“帝王条款”？[J].现代法学,2008(5):124.
19CMS Gas Transmission Company v.The Republic of Argentina(ICSID Case No.ARB/01/8)-award.Italaw Website[2019-09-05].https://www.be000.com/sites/default/files/case-documents/ita0184.pdf.
20Enron Corporation and Ponderosa Assets,L.P.v.Argentine Republic(ICSID Case No.ARB/01/3)-award.Italaw Website[2019-09-05].https://www.be000.com/sites/default/files/case-documents/ita0293.pdf.
21Southern Pacific Properties limited v.Arab Republic of Egypt(ICSID Case No.ARB/84/3)-award.ICSIDWebsite[2019-03-06].http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/Online Awards/C135/DC671_En.pdf.
22Wena Hotels Limited v.Arab Republic of Egypt(Case No.ARB/98/4)-Award.Italaw Website[2019-06-06].https://www.be000.com/documents/Wena Hotels-December2000.pdf.
23David R.Sedlak,“ICSID’s Resurgence in International Investment Arbitration:Can the Momentum Hold?”,Penn State International Law Review,2004,23(1):148.
24Susan Franck,“Development and Outcomes of Investment Treaty Arbitration”,Harvard International Law Journal,2009,50(2):447-463.
25International Investment Arbitration:Winning,Losing and Why.Ccsi Columbia Website[2019-03-15].http://ccsi.columbia.edu/files/2014/01/FDI_7.pdf.
26World Investment Reports,2016-2018.UNCTAD Website[2019-06-15].http://unctad.org/en/Publications Library.
27Cornel Marian,“Balancing Transparency:The Value of Administrative Law and Mathews-Balancing to Investment Treaty Arbitrations”,Pepperdine Dispute Resolution Law Journal,2010,10(2):282-283.
28李双元,吕国民.萨维尼法学实践中一个矛盾现象之透视[J].浙江社会科学,2000(2):81.
29Recapturing Public Power:Is Investment Arbitration’s Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit?SSRNWebsite[2019-07-20].https://ssrn.com/abstract=1070701.
30徐崇利.全球化与国际法中“社会立法”的勃兴[J].中国法学,2004(1):149.
31Claire Mercer,“NGOs,Civil Society and Democratization:A Critical Review of the Literature”,Progress in Development Studies,2002,1(2):5-8.
32郑金波.中国仲裁机构定位研究[J].仲裁研究,2010(3):81;Rob Gray,Jan Bebbingtonand David Collison,“NGOs,Civil Society and Accountability:Making the People Accountable to Capital”,Accounting,Auditing&Accountability Journal,2006,19(3):326.
33张海洋.欧盟利益集团与欧盟决策[M].北京：社会科学文献出版社,2014.
34[美]约翰·O·麦金尼斯,马克·L·莫维塞西恩.世界贸易宪法[M].张保生,满运龙,译.北京：中国人民大学出版社,2004.
35World Investment Reports,2014-2018.UNCTAD Website[2019-06-15].http://unctad.org/en/Publications Library.
36Andrew Myburgh and Jordi Paniagua,“Does International Commercial Arbitration Promote Foreign Direct Investment?”,The Journal of Law and Economics,2016,59(3):2.
37朱明新.国际投资争端解决的“去政治化”与“复政治化”[J].太平洋学报,2012(11):71.
38石慧.投资条约仲裁机制的批判与重构[M].北京：法律出版社,2008.
39乔慧娟.私人与国家间投资争端仲裁的法律适用问题研究[M].北京：法律出版社,2014.
40刘京莲.阿根廷国际投资仲裁危机的法理与实践研究[M].厦门：厦门大学出版社,2011.
41这12个国家按照被诉频次由高到低分别是：阿根廷、委内瑞拉、西班牙、捷克、埃及、加拿大、墨西哥、波兰、印度、俄罗斯、厄瓜多尔、乌克兰。其中，6个“一带一路”沿线国家分别是：捷克（35起）、埃及（31起）、波兰（26起）、印度（24起）、俄罗斯（24起）、乌克兰（22起）。参见:World Investment Report 2018.UNCTADWebsite[2019-06-26].https://unctad.org/en/Publications Library/wir2018_en.pdf.
42周强：要重点推进多元化纠纷解决机制建设[EB/OL].中华人民共和国最高人民法院网站[2019-07-20].http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-172002.html.
43投资人与国家间争端解决制度可能的改革-中国政府提交的意见书-秘书处的说明[EB/OL].联合国国际贸易法委员会网站[2019-09-06].https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/wp117c.pdf.
44The Administration of Investment Disputes.SCC Website[2019-07-20].http://sccinstitute.com/dispute-resolution/investment-disputes/.
45这些国家是：比利时与卢森堡、意大利、乌克兰、白俄罗斯、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、亚美尼亚、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、加纳。
46已同中国签订共建“一带一路”合作文件的国家一览[EB/OL].一带一路网[2019-06-24].https://www.yidaiyilu.gov.cn/info/i List.jsp?cat_id=10037；商务部（走出去公共服务平台）：《对外投资合作国别（地区）指南》[EB/OL].商务部网[2019-06-24].http://fec.mofcom.gov.cn/article/gbdqzn/；我国对外签订双边投资协定一览表Bilateral Investment Treaty[EB/OL].商务部网[2019-06-24].http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.
国际投资仲裁“商事化”的可取性与我国对策 来源：网络整理
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