担保权立法定位的比较法分析 本文关键词：比较法，立法，担保，定位，分析
担保权立法定位的比较法分析 本文简介：摘要： 我国担保制度采取了与《德国民法典》相似的立法定位:“物的担保”作为物权规定在物权法部分,“人的担保”作为债权规定在债法部分。这一立法定位存在三方面问题:在实践层面,由于担保制度与物权制度在功能定位上的差异,物权法定原则与新型担保方式将产生不可调
担保权立法定位的比较法分析 本文内容：
摘 要： 我国担保制度采取了与《德国民法典》相似的立法定位:“物的担保”作为物权规定在物权法部分, “人的担保”作为债权规定在债法部分。这一立法定位存在三方面问题:在实践层面, 由于担保制度与物权制度在功能定位上的差异, 物权法定原则与新型担保方式将产生不可调和的冲突。在理论层面, “物的担保”并非物权, “人的担保”亦非债权, 二者都是救济权中的形成权, 依据权利性质将其分别置于物权和债权部分并不合理。在比较法层面, 法国民法强调担保权的附随性理论, 德国民法强调担保权的独立性理论, 两种模式存在冲突。我国采用了法国法的担保权附随性理论, 自然难以再仿效德国的立法模式。基于我国的制度背景与现实需求, 坚持担保权的附随性确有必要, 改变德国模式立法定位将是最合理的选择。因此, 在《民法典》中设置独立的“担保编”, 应是担保权的最佳立法定位。
关键词： 担保权; 物的担保; 新型担保权; 形成权; 立法定位;
一、问题缘起
根据多数学者的观点, “物的担保”范畴内的担保权在性质上应属物权, 与用益物权同属他物权范畴。1《物权法》设置担保物权一编, 将抵押权、质权、留置权等明确界定为物权。立法者之所以认可“物的担保”物权说, 有学者总结出以下原因: (1) “物的担保”之担保权符合物权的各类特征, 将其界定为物权有利于强化对权利人的保护; (2) 符合民法学通说和司法实践的认识, 若推翻通说观点, 会降低立法效率; (3) 与绝大多数国家的立法模式相一致。2基于这样的理论和立法背景, 《民法典》分编草案继续将“物的担保”定位在物权编部分, 并将保证定位在合同编部分。担保权的立法定位似乎不具有太多可讨论的余地。
然而, “通说”和“绝大多数人的共识”无法替代科学严谨的论证。“物的担保”物权说并非毋庸置疑, “担保物权”式立法定位存在诸多问题。在实践层面, 类型强制下的封闭式担保物权立法模式, 与实践中不断出现的新型担保权必然会产生冲突。《物权法》规定的三种典型担保物权远远无法满足民商事实践的现实需求, 各类新型担保在顺位、效力、登记规则等问题上缺乏法律依据, 给司法实践造成了困难。在理论层面, “物的担保”属于物权、“人的担保”属于债权, 这一定性并非毋庸置疑。有学者提出, 担保权不具备物权的支配性, 所谓“担保权支配物的交换价值”是个伪命题;担保权与一般优先权、特别优先权效力近似, 应置于民法典的债权编或优先权编。3在立法层面, 将“物的担保”作为担保物权, 并规定在物权法中的立法模式并不具有唯一性。《法国民法典》最初将各类担保权规定在第三卷“取得财产的各种方式”之中, 2006年法国通过担保法改革, 新增《担保》作为独立的一卷, 对“人的担保”和“物的担保”进行了统一规定。4
由此可见, 担保权在《民法典》中的立法定位仍是一个值得研究的问题。担保权的立法定位与其性质问题密切相关, 但并不完全等同。民法典的立法技术是提取公因式, 理论上可以基于多种理由, 形成多种提取方式。仅仅根据担保制度与民法典某一部分是否存在联系或共性, 并不能得出立法选择的最优解。在考察立法定位问题时, 应当充分考虑现实需求、理论基础、立法现状, 研究如何在最大程度上符合法理逻辑, 避免立法的冲突、遗漏和重复, 使得法典体系科学、简洁、明确。
二、担保物权立法模式的现实局限性
在实践中, 抵押权、质权、留置权之外的新型担保方式不胜枚举, 其数量与作用并不逊色于《物权法》中的典型担保物权。虽然《物权法》第2条第2款明确了“法律规定权利作为物权客体的, 依照其规定”, 第180条第7款规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以作为抵押财产, 但仍有许多新型担保方式无法被纳入《物权法》。
(一) 按揭式担保的理论阻却
按揭式担保在商品房买卖中广泛存在, 是与普通民众关系最为密切的担保形式。按揭制度来源于英美法系。在英美法系的按揭担保中, 按揭与地契一样也是一种土地让与, 但其目的并非是使土地销售生效, 而是为支付债务提供保证;当按揭人按期履行债务后, 可行使赎回权恢复其所有人地位。5从功能与运作方式看, 英美法系的按揭制度与大陆法系的让与担保有极大的相似性。
我国在实践中引进并改造了英美法的按揭制度, 形成了较为特殊的中国式商品房买卖按揭。其具有以下特点: (1) 按揭担保并不需要转移所有权, 故此也不存在按期履行债务后的回赎权; (2) 除现房按揭外, 还存在大量的商品房预售按揭; (3) 商品房买卖按揭加入了房地产开发商的保证义务, 涉及房地产开发商、购房人和银行三大主体, 形成了较为复杂的法律关系:房地产开发商和购房人之间的房屋买卖合同关系、购房人和银行之间的借款合同关系、购房人与银行之间的担保关系、房地产开发商和银行之间的保证合同关系。6
由于法律规范的缺失及实践运作的复杂性, 我国的按揭制度存在称谓不一、定性不明等问题。在称谓上, 有“房地产按揭”“按揭抵押”“银行按揭”“预售商品房抵押”等说法;在性质上, 有抵押权说7、让与担保说8、非典型担保说9、权利质押说10等观点。笔者认为, 我国的按揭制度是一种较为特殊的新型担保, 与让与担保、抵押和权利质押均有区别。我国的按揭担保不转移物的所有权, 因而不同于让与担保。预售商品房买卖按揭中, 合同签订时用以担保的是按揭人的期待权 (或合同债权) , 但按揭权实现时担保财产为现实的房产, 这与权利质押不符。相较于抵押权, 按揭法律关系更为复杂, 涉及到多方法律关系及物的担保与保证的结合;在权利实现上, 按揭可由开发商回购, 故其也不能简单定性为抵押权。
按揭制度之所以难以定性, 原因是英美法系财产法与大陆法系物权法对财产权的理解存在重大区别。英美法系将财产权视为一组权利束 (a bunch of rights) , 其内容和权能可以较为灵活地被拆分并组合成新的权利形式;大陆法系奉行物权法定主义, 在“所有权———他物权”的逻辑基础上实行类型强制, 各类物权均由法律“定制”。故此, 以大陆法系的担保物权体系解释英美法系的按揭制度实为南辕北辙、不得其法。基于这一原因, 《物权法》中并未规定按揭担保, 《民法典》物权编建议稿也并未对其有所回应。然而, 按揭担保关系到住房需求和金融安全等重大社会问题, 对其忽视甚至无视, 显然不是长久之计。
(二) 所有权担保的逻辑排除
在实践中存在着各种所有权担保, 比如让与担保、所有权保留、融资租赁等11, 这些担保形式在《物权法》中均无体现。
让与担保是以移转担保标的物所有权或其他权利来担保债权实现的担保形式。让与担保的最初形态是罗马法中的信托担保制度, 其最初的功能是在不转移占有的前提下, 通过转移所有权的方式创设担保权, 同时能够使债务人继续享用物品。12虽然后来这一功能一度为抵押权所取代, 但伴随着金融交易市场的发展, 移转标的所有权的担保模式又渐受重视。让与担保虽然未被我国法律成文化, 但是在实务中却被广泛应用。对于让与担保的效力, 司法实践中存在有效、无效及仅具有债权效力等截然不同的判决。13
所有权保留与融资租赁都被规定在《合同法》当中, 但其均具有担保功能。在所有权保留中, 标的物依然归出卖人所有, 买受人仅享有占有、使用标的物之权利, 在约定条件达成后才发生所有权的转移。由于约定条件通常是部分或全部清偿价款, 故所有权保留在实质上是一种担保形式。在融资租赁中, 出租人向出卖人购买租赁物, 并将该物出租给承租人;承租人享有占有、使用租赁物的权利, 出租人保留所有权;租赁期结束后, 可根据约定由承租人取得物的所有权。可见, 融资租赁其实是所有权保留在三方法律关系下的特殊形式, 本质上也属于担保的范畴。
上述所有权担保之所以难以被《物权法》接纳为担保物权, 根本原因是其不符合物权的体系逻辑:物权分为完全物权和他物权 (限定物权) , 他物权是所有权权能分离之结果, 是非所有人对于他人所有之物所享有的权利;而所有权担保中, 担保的标的是所有权之全部而非部分, 所有权属于担保权人而非提供担保之人。将所有权担保纳入物权体系, 意味着他物权反过来“吞噬”了所有权, 完全物权成了他物权的客体, 这违反了物权体系的基本逻辑。
(三) 物权法定与新型担保权之冲突
除上述非典型担保权外, 实践中还有商铺经营权担保、房屋租赁权担保、出租车营运权担保、企业排污权担保等新型担保方式。这些新型担保均与我国《物权法》第5条明确规定的物权法定原则———“物权的种类和内容, 由法律规定”相冲突。虽然有学者主张在《民法典》中应当对物权法定适当缓和14, 但其存在仍有重要意义。因为, 物权具有绝对性和对世性。其表面上体现为人与物的关系, 实质上是物权人与不特定主体之间的关系。这决定了物权必须由法律直接设定, 否则极有可能会损及他人权益。
新型担保与物权法定原则之间的冲突, 是“担保物权”立法模式必然面对的问题。《德国民法典》以其逻辑严谨、体系科学着称, 形成了“不动产担保物权———动产质权———债权与其他权利的抵押”这一类型强制下的担保物权体系, 建立了封闭性的、强制的担保物权规则。然而, 法律现实已经很快不理会这些法律规定。一些习惯法上的担保权逐渐取代了已被法律类型化的担保物权:动产上设定质权的地位被担保性所有权让与取代, 债权上设定质权也被担保性债权让与所排挤。[15]
如果说《物权法》没有规定各类新型担保权是一种遗憾, 那么在《民法典》物权编中亡羊补牢, 似乎为时未晚。然而基于新型担保权内涵的复合性, 客体的特殊性及其与物权基本理论的冲突性, 将新型担保权纳入担保物权体系存在诸多障碍。在既有“担保物权”立法模式下, 无论是缓和物权法定还是修改法律, 都不能从根本上解决问题。其原因在于担保制度与物权制度存在功能定位上的差异:作为一种绝对性、对世性权利, 物权是交易的基础与结果;而担保权则起着督促与保障债权实现的作用, 着眼于交易的过程。虽然所有权、用益物权等物权同样会随着时代发展而产生变化, 但担保权受到交易实践影响产生的变化远远大于前者。若严格坚持物权法定与类型强制, 放弃对新型担保权的规制, 将产生司法实践于法无据之问题;若承认交易实践中的担保权, 那么不断变化、增加的“非典型物权”有可能在数量上超越、在功能上代替典型物权, 使得物权法定形同虚设, 甚至危及物权体系的根基。若不改变“担保物权”的立法模式, 这一两难困境必将持续存在。新型担保与物权法的冲突, 也是实现民商合一的梗阻所在。
三、担保权之性质分析
德国“担保物权”立法模式的理论基础在于, 抵押权、质权、留置权等担保权是所有权权能分离之结果, 在性质上属于物权。德国学者鲍尔和施蒂尔纳提出, 担保物权的强制拍卖不同于一般债权人请求强制执行的特性在于:担保物权人具有优先于那些有人的担保而没有物的担保的债权人。15日本学者我妻荣认为, 物权的支配性不一定表现为对标的物的现实占有, 担保物权人对物的支配, 主要指的是对担保物货币价值的支配;就动产担保而言, 是以担保物的交换价值为标的为主债权提供清偿保障。16日本学者伊藤近认为, 担保权具有物权的支配性, 其虽然不一定直接占有担保物, 但却可以在法律上支配担保物, 在债权未受清偿时不需要抵押人的介入即能申请拍卖抵押物并获得优先受偿。17总结以上观点, 即担保权具有物权的支配性、绝对性、优先性、排他性等特征, 因而是一种物权。
我们认为, 抵押权、质权、留置权等“物的担保”并不能和物权划等号;其所谓的物权特征, 或不为担保权所具备, 或不为物权所特有, 并不能论证担保权的物权性质。
(一) 担保权不符合物权支配性特征
物权的首要特征是支配性, 然而相较于所有权和用益物权, 担保权的支配性难以体现。该特点在不以占有为内容的抵押权上体现得尤为明显。即便是以占有为内容的质权和留置权, 其支配性亦存在疑问。首先, 支配性体现的是一种权利而非义务, 但质权人与留置权人不仅不能在占有基础上对占有物进行使用、收益, 反而要承担妥善保管担保物的责任。如果这种占有能被视作物权性支配, 与之类似的保管人、承运人岂不同样对保管物、承运物享有“物权”?其次, 支配性是一种“法律之力”。占有是支配权所带来的权能, 而非其得以存在的前提。所有权人对物占有与否并不影响其权利的支配性。但是, 根据《担保法解释》第87条, 质权人将质物返还于出质人后, 以其质权对抗第三人的, 人民法院不予支持;根据《物权法》第240条, 留置权人在丧失占有后, 留置权随之消灭。可见, 质权人和留置权人对物的占有与作为支配权能的占有存在明显区别。因此, 以占有亦无法论证质权、留置权的支配性。
面对这一难题, 支持担保权物权说的学者提出了“担保物权支配交换价值”的理论, 以论证担保权具有物权的支配性。例如谢在全先生认为:“实则担保物权基于价值权之特质, 实不重在对标的物之占有, 而系重在对标的物交换价值之支配。”18
然而, 交换价值只是政治经济学中用以描述商品经济关系的抽象概念。在法律语境下, “担保物权支配交换价值”根本无法实现。《德国民法典》第1136条明确规定, 当事人之间就被抵押的土地之转让或设定负担进行协议限制的, 该约定无效。19我国《民法典》物权编草案亦明确, 抵押财产转让的, 抵押权不受影响。由于抵押人并不因抵押权之设定而丧失对抵押物在法律上的处分权, 在担保权人行使其担保权之前, 所谓的交换价值可以多次被抵押权人以外的人取得, 难以被抵押权人所支配。此外, 我国《物权法》废除了《担保法》第35条对于重复抵押的限制, 一个担保物上可以成立多个抵押权, 被担保之债权总额可以超过担保物的总价值。这就产生了交换价值支配说难以解释的情形:若A以其价值1000万的房屋先后为B所享有的1000万债权、C所享有的500万债权设定抵押, B与C都享有合法有效的抵押权。此时, C最终能否取得、能取得多少房屋的变价, 完全取决于B之抵押权的行使状况, C对抵押物交换价值的支配又体现在哪里?故此, “担保物权支配交换价值”实际上是一个伪命题。正如孟勤国教授所提出的质疑:“交换价值是指两种商品交换时的量的关系或比例;这种量度关系本身无法被支配, 且在商品被交换之前只能预测其交换价值, 并无现实的交换价值, 亦即担保物在被变卖、拍卖之前不存在现实的交换价值。既然不存在, 何来支配?”20
有学者提出, 《物权法》第191条第2款规定, “抵押期间, 抵押人未经抵押人同意, 不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。由此可见, 法律通过抵押权人对债务人处分权的限制, 体现了抵押权具有物权支配性。21但笔者认为恰恰相反, 该条实际在某种程度上模糊了抵押权的物权性:如果抵押权是一种物权, 依据物权的追及性, 抵押物之转让并不导致抵押权的消灭, 抵押权人依旧可以对担保物行使抵押权, 根本无须对抵押人的转让进行限制。其实, 该条的立法理由在于:以交换所得偿还债务消灭抵押权, 可以减少抵押物流转过程中的风险, 防止抵押人获取不当利益;避免抵押物价值随市场价格波动的风险;节省经济运行的成本, 减少纠纷。22这一限制与“债务承担需要债权人同意”的规则类似, 相当于给抵押权以债权式的保护。《物权法》这一规则在本质上并未将抵押权作为物权对待。
除了“交换价值支配说”之外, “优先受偿说”亦无法论证担保权的物权性。担保权作为一种从权利, 能够赋予作为主权利的债权以优先受偿之效力。真正得到优先受偿的是被担保的债权, 即“有担保的债权优先于一般债权”, 而非“物权优先于债权”。不过, 能够赋予债权优先受偿性的并非仅有物权, 建立在债务人一般财产上的优先权、破产程序中的破产费用、职工工资和税款等都具有优先受偿性, 但它们都不是物权。
(二) 担保权不符合客体有体性要求
根据民法传统理论, 作为物权客体的“物”应当是有体物, 《德国民法典》第90条明确规定, 物为有形之客体。即物是有形、可触觉和可支配的, 从而将其他所有的财产形式排除在物权法适用范围之外。23在物权体系中, 所有权与用益物权都符合客体的有体性, 担保物权则不然。我国《物权法》第十七章第二节规定了权利质权。债权、股权、专利权等权利之上都可以设定质权。根据《物权法》第180条, 建设用地使用权、土地承包经营权也可以作为抵押权的客体, “法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”更是极大扩展了抵押权的客体范围。可以说《物权法》第2条“法律规定权利作为物权客体的, 依照其规定”的主要意义, 就是为了弥合担保物权与物权客体有体性的矛盾。
有学者提出, 权利作为担保物权的客体, 是物权客体扩大化的表现, 是财富证券化的必然结果, 其并不影响对权利担保性质的认定。《德国民法典》虽然将物界定为有体物, 但也规定了质权的标的可以是权利。24笔者认为, 这一观点有待商榷。因为, 物权客体的有体性不是人为的、任意的限制, 而是德国民法权利体系在逻辑上能够成立的关键因素。《德国民法典》之所以对物进行有体性限制, 完全出于权利体系的逻辑合理性考虑:如果权利可以作为另一种权利的客体, “意味着权利将在客体与权能之间不断循环, 而且出现债权主体与债权之所有权的主体这样的有害无益的重合。一个人拥有债权和拥有某一债权的所有权, 仅仅是表述不同, 其实质完全一样, 但却混淆了法律关系中的内容和客体, 进而使得不同权利的区分不再可能。”25正是在物权客体有体性的基础上, 德国民法才得以明确区分物权与债权, 从而建立起五编制的现代民法典体系。
根据卡尔·拉伦茨的观点, 权利客体使用有两种意义:第一种是支配权或利用权的标的 (即狭义上的权利客体) , 包括有体的物以及精神作品、发明等无体物;第二种是作为处分行为标的的客体, 包括权利和法律关系。如权利质权这样的“权利上的权利”, 并非以一种权利作为另一种权利的客体, 而是一种基本权利的权能以特定的方式在权利所有人和对此权利有权的权利人之间进行的分割。权利上的权利与产生它的那个权利有同样的结构, 如果被设定负担的权利是一个债权 (如债权上设立的质权) , 那就有类似债权的特点。26可见, 拉伦茨并没有将权利质权作为物权看待, 而是在逻辑上严格区分权利客体和权利本身 (后者不能作为权利的客体而只能作为处分行为的客体) , 坚持了物权客体的有体性。
若仅仅为了解释权利担保的物权性而打破物权客体之有体性, 可谓是因小失大;但是, 若为了担保物权的有体性排除权利担保亦不可行。现代社会无体财产和权利的重要性日益显现, 其担保价值正在逐渐赶超有体财产, 因此担保权与物权在权利客体上的矛盾必将不断加剧。产生这一矛盾冲突的根本原因在于:担保的功能在于以一定的财产价值保证债的履行, 而不是对物进行现实的占有、使用。故此, 其既不必要, 也不可能像所有权、用益物权那样以客体有体性作为限制。以物权的视角看待担保权, 在权利客体方面存在不可调和的法理逻辑冲突。所谓的“例外”和“客体扩张”并不能成为对这一问题的合理解释。
(三) 担保权是救济权中的形成权
担保权在支配性与客体有体性上均与物权相抵触。依据“财产权非物即债”的传统观点, 如果担保权无法作为物权存在, 将其归类为债权似属当然之理。日本学者加山贺茂就认为, 担保权是享有优先清偿权的债权。27即便是持物权说观点的学者亦认为, 属于“人的担保”范畴的担保权是一种债权。然而, 无论是“担保权债权说”还是“保证债权说”都存在同样的问题:担保权赋予被担保债权以优先受偿之效力, 并保障了该债权的实现, 而不是担保权本身得到了优先受偿。故担保权债权说混淆了主权利与从权利。即便是人的担保, 其“本质上不是以一个债权来担保另一债权的实现, 而是通过债权方式为债权人设定优先受偿权, 当债务人不能履行债务时, 债权人可以担保人的一般财产优先受偿。”28
有学者提出, 担保权不是物权、债权等以客体为区分标准的民事权利, 其界定标准应该是权利的作用形式或功能。担保权人在债务人不履行主债务时, 有权就担保人的特定财产或一般财产申请变卖、拍卖, 并就所得的价款优先受偿。这符合形成权的特征, 即“权利人依自己的行为, 使自己或与他人共同的法律关系发生变动包括发生、变更或消灭”。29笔者认为, 尽管形成权说较为合理, 但担保权与物权、债权的逻辑关系仍有厘清的必要。若仅以不同的权利分类方式 (以权利客体划分/以权利功能划分) 解读担保权与物权、债权等的区别, 实际上是在两种不同的权利体系和逻辑下讨论不同的权利。其并非真正意义上的区分, 亦不符合民法概念体系化逻辑要求。
实际上, 担保权和物权、债权处于同一权利分类体系的不同层次之上。担保权的功能在于保障债权实现, 其担保数额不能超过被担保债权的总数额, 因此该权利本身并不能给权利人带来任何“额外”的利益。担保权作为依附于债权存在的从权利, 不仅不能独立流通, 且其产生、变更、消灭都要受到债权的影响。民事权利除了包括保护实体利益的“实质性权利”, 如物权和债权, 还包括具有实现利益手段或方式的“技术性权利”, 如一些请求权、形成权和抗辩权。30依此逻辑, 民事权利其实可以分为两大类型, 即“固有权”和“救济权”。对权利主体而言, 固有权具有独立的、特定的利益, 如物权、债权、知识产权、人格权等;救济权则为保障或实现固有权之利益而设置, 其本身并不能为权利主体带来“额外”的利益, 例如物上请求权、追认权、撤销权和各类抗辩权等。
在救济权当中, 担保权符合形成权的特征。担保权的实质, 是在出现债权无法实现之虞时, 权利人得依自己的意思改变或形成某种法律关系, 从而保障债权实现。“物的担保”之担保权人在面对债权无法实现时, 可以改变特定财产的权利状态及相关法律关系, 申请拍卖、变卖该财产, 以满足其债权。“人的担保”之担保权人在债权无法实现时, 可依自己的意思与保证人形成债之关系, 并以新形成的债权确保原债权实现。主流观点将保证作为债权看待, 其错误在于将“能依自己意思与他人建立债的关系”之形成权, 与嗣后形成之债权相混淆。保证期间制度可以充分证明保证权利的形成权性质:保证期间作为除斥期间, 不得中断、中止、延长, 其本身就是为形成权所设计的;只有在保证期间内, 债权人才得依自己意思与保证人形成债权债务关系。债权请求权由形成权的行使而产生, 并开始计算诉讼时效。
故此笔者认为, 无论是“物的担保”还是“人的担保”, 均非物权, 亦非债权, 而是不同于固有权的一种救济性权利, 在性质上应属形成权。依据权利性质将“物的担保”规定在物权部分, 将“人的担保”规定在债权部分, 其理论基础并不存在。
四、担保权立法定位的比较法分析———附随性与独立性之抉择
我国现有的担保权制度继受于大陆法系民法。研究大陆法系立法中担保权的历史沿革及不同国家的制度选择, 对于我国担保权的立法定位抉择具有重要参考价值。
(一) 罗马法的担保制度
近现代民法担保权体系的形成在很大程度上要归功于罗马法。在罗马法中, 对于债的担保有多种方式:可以通过设立一项新债 (附加债) 的方式, 比如来自于债务人本人的担保 (定金、违约金协议、宣誓和债务协议) , 或者来自于第三人的担保 (又称为“债务承保”) ;也可以通过由债务人或第三人为债权人设立实物担保, 包括属于公法领域的“地产抵押”以及信托、质押和抵押。31这两种形式的担保都是为了保障债的实现而存在, 是大陆法系民法中“人的担保”和“物的担保”之雏形。罗马法强调担保权的附随性, 当主债权消灭时, 作为从权利的担保权随之消灭, 担保权不得脱离主债权单独存在。32罗马法并未将“实物担保”的客体限定为有体之物, 永佃权、地上权以及用益权和居住权都可以成为质押的标的。33值得一提的是, 近现代法上的民事留置权制度虽然也肇始于罗马法, 但其在罗马法上并不在对物之诉的范畴内, 而只是双务契约中的一种诈欺抗辩权, 是一种对人权。34
有学者认为, 罗马法强调了质权和抵押权属于物权范畴。35但该观点成立的前提是罗马法已存在明确的物权与债权之区分, 对此学界并未达成一致。有学者认为德国的萨维尼及潘德克吞学派完成了物权与债权的区分36;也有学者认为, 罗马法时期已存在明确的物权与债权。37笔者认为, 罗马法在漫长的历史过程中经历了注释法学派和历史法学派的研究与“改造”, 故不能以后人的眼光看待当时的制度与概念。罗马法注重实际, 在理论概括上相对薄弱, 法学仍处于不成熟的发展阶段。这表现为权利与权利客体界限不明甚至混为一谈, 物权、债权、财产权等概念界限模糊。例如, 盖尤斯和优帝一世的《法学纲要》都是在物的部分囊括了物权、继承权和债权等一切有关财产和财产权的内容。38故此, 罗马法已经将担保权纳入物权体系的判断是缺乏根据的。
(二) 附随性之法国模式与独立性之德国模式
基于对罗马法继受的不同进路, 大陆法系形成了法国民法和德国民法两种不尽相同的担保制度。
1804年的《法国民法典》忠实地继承了罗马法上盖尤斯和查士丁尼《法学阶梯》的“三分法”编排体系, 对物权和债权未做明确区分, 将保证、定金、质押、抵押权、优先权等担保方式均放在第三卷, 即“取得财产的各种方式”中予以规定。2006年, 法国通过担保法改革, 增加《担保》作为民法典中的第四卷, 该卷又分为“人的担保”与“物的担保”两编。39法国民法中只有“物的担保 (Sǔretéréelle) ”, 而无担保物权之概念。40法国传统法学对于担保的界定采取“三要素”标准, 其中之一便是目的的特殊性, 即在不使债权人与其债权之外额外得利的情况下, 通过使其获得优先顺位的方式改变债权人的状况, 但债权人不应当因担保的实现而获得比债权正常实现时更多的利益。41法国民法强调担保权的附随性, 担保权只能依附于债权而存在, 与债权同命运。42
《德国民法典》开创了五编制的立法体例, 对物权与债权进行了明确的区分。在此基础上, 抵押权、土地债务、定期土地债务、动产质权和权利质权等“物的担保”被纳入“物权编”, 保证等“人的担保”被纳入“债编”。德国立法者认为, “物的担保”基于其价值权的本质属性, 不仅可以为债权提供担保, 更可以以其价值作为投资标的参与融资, 从而突破了担保权附随性的限制。43德国民法的不动产担保包括抵押权和土地债务, 抵押权又可分为附随性抵押权与流通性抵押权;其中只有附随性抵押权严格受到“为担保债权而存在”的限制, 土地债务则是一种抽象的、可独立于债权存在并自由流通的权利。44
德国模式与法国模式在担保权制度上的区别, 在表象上是立法定位与立法体例的不同, 深层次原因则是对担保权价值功能的理解不同:法国民法强调担保权的债权保全功能, 以担保权的附随性为原则;德国民法重视担保权的投资与流通功能, 故以担保权的独立流通性为其特征。
(三) 我国担保权制度的立法选择
由于我国民法基本上承袭了德国民法的立法体例, 在担保权制度上采取德国模式似属当然。但实际上, 我国《担保法》的立法模式不仅与法国模式类似, 甚至比法国担保法改革还要早十多年。2007年《物权法》出台后, 我国形成了“物的担保”规定在《物权法》, “人的担保”规定在《担保法》这一特殊立法模式。在具体制度设计上, 我国民法强调担保权的附随性45, 否认担保权的独立性和流通性。可见我国目前担保权立法的矛盾之处———在担保权立法定位上类似于德国, 在制度设计上却近似于法国。正如担保权性质分析部分所述及, 附随性的担保权仅为担保债权而存在, 是一种技术性、救济性权利, 并没有在实际上为权利人增加任何财产;这样一种不能独立存在、不能自由流通的权利, 其作为物权既不合理, 亦不必要。
要彻底解决这一问题, 方案之一是效仿德国民法突破物的担保的附随性, 承认其流通性, 使其成为“名正言顺”的物权。有学者就倾向于这种方案, 认为现代不动产抵押权已经从单纯的保全手段转变为兼具保全、流通和投资功能的法律构造。我国民法典编纂应该顺应不动产抵押权的现代发展, 对现行法上的不动产抵押权进行改进, 从结构上缓和从属性原则的效力, 增强不动产抵押权的流通能力。46但从日本民法担保权的制度演进来看, 这一方案的实际效果有待商榷。日本民法在担保权问题上与我国类似, 其最初仿效《法国民法典》将担保物权作为债权担保的一种, 与人的担保并列规定。1898年的新民法典又效仿德国模式, 采取了将“物的担保”规定在物权编的立法定位, 但同时保留了担保权附随性理论。为解决这一矛盾, 日本在立法和理论上对附随性进行了缓和, 如肯定最高额抵押、允许抵押权的单独转让、抵押权证券化等, 但实际效果并不明显。47
德国民法担保权独立性理论之所以难以被效仿, 是因为其产生于特定的经济、历史和思想文化背景之上。在经济方面, 德国迅速发展的企业融资需求与手握大量土地的农业贵族的投资需求并存, 使得担保制度从以金钱借贷为中心过渡到以金钱投资为中心;在历史方面, 德国担保权制度保持其普鲁士时期的固有法传统, 而未采取罗马法的模式;在思想文化方面, 德国以绝对主义着称, 国家对于不动产交易积极介入, 形成了不动产担保物权公示公信原则, 为担保物权的独立性与流通性奠定了基础。独立性理论在德国有一系列“配套”原则作为支撑, 包括担保物权抽象性原则、担保物权公示公信原则、担保物特定原则、担保物权顺位固定原则、担保权证券化原则。48基于其功能与制度基础的特殊性, “担保物权”一词根本不足以表达德国民法中流通抵押权、土地债务等权利的内涵。故此, 德国民法典中并不存在“担保物权”这一分类, 只存在“抵押权、土地债务、定期土地债务”与“动产质权和权利质权”两个章节;49在理论上, 其限定物权只存在用益物权和“变价权”的划分。50
虽然从理论上而言, 突破担保物权的附随性, 将其彻底转变为德国民法上的“变价权”, 未尝不是一条解决我国担保制度问题的可选路径, 但担保权立法模式的选择, 最需要考量的是制度本身的功能定位与我国国情、现实需求的契合度。笔者认为, 担保权独立化、流通化与19世纪末20世纪初德国特有的社会经济文化背景密切相关, 而我国并不具有这一现实需求和制度背景。在功能定位上, 我国目前对于担保权的制度需求, 仍主要体现为担保债权实现与保证交易安全;在制度背景上, 我国在物权公示公信、权利证券化以及担保权顺位固定等方面与德国亦存在很大区别。若要在担保制度上采纳德国模式的独立性理论, 必然耗费更多的立法成本, 其实际效果亦值得怀疑。在坚持担保权附随性原则的基础上, 回归《担保法》式的立法定位, 对我国而言是更为合理的选择。
五、担保权的立法定位
(一) 《民法典》不宜采取“担保物权”式的立法定位
担保权的立法定位, 表面上虽然体现为立法选择和结构安排问题, 实质上则会影响到担保制度的功能实现, 以及整部《民法典》的科学性和合理性。在立法层面, 我国效仿德国模式, 将“物的担保”作为担保物权进行规定。在理论层面, 大多数学者也肯认了“物的担保属于物权, 人的担保属于债权”。在《民法典》中延用“担保物权”式的立法定位, 既与当前《民法典》草案的结构安排相契合, 也与学界主流观点相一致。然而, 综合实践需求、权利性质与比较法经验等要素, 笔者认为《民法典》实不宜采取德国民法“担保物权”式的立法定位。
首先, “担保物权”式的立法模式无法避免物权法定与新型担保权之冲突。究其原因, 是担保权与物权在功能定位上存在冲突:前者侧重于交易的过程, 更易受到商业实践的影响而发展变化;后者作为交易的基础和起点, 必须要保持确定性与稳定性, 需要较为严格的类型强制。虽然《物权法》在客体有体性和物权法定上有所缓和, 但仍无法将按揭担保、让与担保和其他的一些新型担保纳入其中, 从而产生了新型担保缺乏法律依据的问题。将担保权继续“禁锢”在物权法中, 必然要不断面临新型权利对物权体系的冲击, 需要不断解决新型担保权与物权法定的冲突, 使得法律的逻辑合理性和规范实效性难以被兼顾。要解决这一问题, 必须打破现有立法模式, 将担保权从物权中“解放”出来。
其次, “担保物权”的立法模式曲解了担保权的权利性质。抵押权、质权、留置权等“物的担保”在支配性与客体有体性上不符合物权特性。“物的担保”并非物权, “人的担保”亦非债权。它们均非固有性权利, 而是救济性权利。各种担保权的共性在于:当债权被分割或者有侵害之虞时, 享有担保权的债权人可依自身意思改变一定的法律关系来保障其债权的实现, 故其在性质上应属形成权。担保权作为救济权中的形成权, 是与物权、债权处于不同层次上的权利。将“物的担保”作为物权规定, 将“人的担保”作为债权规定, 并不具有合理性。
最后, 从域外立法经验与我国立法背景来看, 采取德国模式的立法定位并不合理。德国“担保物权”立法模式与担保物权独立性理论相配套, 然而担保物权独立性理论并不符合我国目前的现实需求与制度背景。我国对于担保权的主要需求仍在于其“保障性”而非“流通性”。在具体规则设计上, 我国担保权制度坚持了法国民法的“附随性”原则, 担保权是为了保障债权而存在的具有附随性的从权利。在坚持担保权附随性的前提下, 担保权不具有成为物权的必要性, 将其规定在物权部分既会对物权体系逻辑产生冲击, 又无法充分发挥担保的功能。
(二) 《民法典》担保编立法构想
要解决担保权的实践、理论和立法问题, 充分实现担保制度的功能, 必须在《民法典》中重新定位担保权。笔者认为, 在现有《民法典》体例下, 设置单独的“担保编”, 对“物的担保”“人的担保”以及各类新型担保权进行统一规定, 是最为合理的立法定位。这一立法定位有其坚实的理论依据和现实依据。
在《民法典》中设置独立的“担保编”, 既符合担保权的权利性质, 亦符合我国现有民法的逻辑体系。与《德国民法典》不同, 我国并未完全照搬其五编制的立法体例, 而是在取消债编的基础上将侵权责任编独立出来, 形成了“总则———民事权利———权利的救济与保护”这一逻辑体系。如果说侵权责任编是以侵权请求权对人格权、物权等绝对权的救济保护, 那么在明确担保权救济权性质的基础上设置独立的“担保编”, 以作为形成权的担保权对债权这一相对权进行保障, 不仅不会损害《民法典》的科学性, 反而是对我国法典逻辑体系的有力补充, 更是对民法立法技术的发展与创新。
在《民法典》中设置独立的“担保编”, 有外国比较法经验和我国现有立法资源作为支撑。2006年修改后的法国《民法典》, 其主要修改内容是将担保制度独立出来, 并作为法典的第四卷《担保》。其中第一编为“人的担保”, 第二编为“物的担保”。法国民法对担保制度进行了单独、统一的规定, 对担保权制度进行了现代化的更新, 扩大了可用以设定担保的财产范围。51早在1995年, 我国就颁布了对担保制度进行统一规定的《担保法》。笔者认为, 《担保法》对于担保权的立法定位是准确的。有比较法的经验以及我国《担保法》作为基础, 在《民法典》中设立独立的担保编并不会耗费过多的立法资源。
借助“担保编”的立法空间, 既可以实现担保权统一的制度设计, 也可以增加担保制度的包容性和开放性, 更能够解决动产担保的规则设计等疑难问题。在担保编的章节设置上, 可以延续《担保法》的立法模式。首先设置担保编总则, 在总则中确立担保权的一般规则, 尤其是担保权的登记与效力规则, 各类担保权之间的受偿顺位规则等。在总则之后, 应充分参考国内外立法、商业实践与理论研究成果, 在吸纳新型担保权的同时, 对原有担保权分类标准的不合理之处进行调整。既可以延续传统的“人的担保”、“物的担保”的二元模式, 也可以依据担保财产的不同进行划分, 形成保证、不动产担保、动产担保、权利担保等担保类型, 并将让与担保、按揭和其他新型担保方式纳入其中。
诚然, 根据《民法典》当前的立法规划与进度, 以及当前大多数学者的主流观点, 独立“担保编”的立法构想暂时难以成为《民法典》的立法选择, 但这并不影响我们对担保权立法定位是否科学合理的基本判断。《法国民法典》从1804年颁布, 经过200余年时光, 至2006年才通过改革增加“担保编”。其间, 既有担保实践发展变化的客观需求, 亦有学者在理论研究上的不懈努力。在《民法典》颁布后, 对担保权的制度构建继续进行研究, 待时机成熟再行修改, 亦不失为可行方案。
注释
1梁慧星、陈华彬:《物权法》 (第五版) , 法律出版社2010年版, 第293页;魏振瀛:《民法》 (第四版) , 高等教育出版社2010年版, 第310页;王利明、杨立新、王轶、程潇:《民法学》 (第四版) , 法律出版社2015年版, 第317页。
2程潇:《担保物权研究》, 中国人民大学出版社2017年版, 第14页。
3孟勤国、冯桂:《论担保权的性质及其在民法典中的地位》, 载《甘肃社会科学》2004年第5期。
4李世刚:《法国担保法改革》, 法律出版社2011年版, 第5-6页。
5[美]约翰·E.克利贝特、科温·W.约翰逊:《财产法:案例与材料》, 齐东祥、陈刚译, 中国政法大学出版社2003年版, 第856-859页。
6孟祥沛:《论中国式按揭》, 载《政治与法律》2013年第5期。
7孔祥俊:《担保法及其司法解释的理解与适用》, 法律出版社2001年版, 第221页。
8王闯:《让与担保法律制度研究》, 法律出版社2000年版, 第131-132页。
9崔令之:《按揭之非典型担保物权性质探析》, 载《求索》2009年第9期。
10蒋万来:《评我国房地产业界对“按揭”的曲解》, 载《法学》2004年第6期。
11高圣平:《民法典担保物权的体系重构》, 载《法学杂志》2015年第6期。
12[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社2005年版, 第260页。
13高圣平:《动产让与担保的立法论》, 载《中外法学》2017年第5期。
14杨立新:《民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则》, 载《清华法学》2017年第2期。
15[德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》 (下册) , 申卫星、王洪亮译, 法律出版社2006年版, 第582-583页。
16同前引[15], 第6页。
17[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》, 王书江等译, 中国大百科全书出版社1999年版, 第50-51、第98-101页。
18[日]伊藤近:《民法·担保物权》, 东京评论社1987年版, 第8页。转引自邓曾甲:《中日担保法律制度比较》, 法律出版社1999版, 第111-112页。
19谢在全:《民法物权论》 (下册) , 中国政法大学出版社1999年版, 第529页。
20陈卫佐:《德国民法典》 (第四版) , 法律出版社2015年版, 第535页。
21孟勤国、冯桂:《论担保权的性质及其在民法典中的地位》, 载《甘肃社会科学》2004年第5期。
22程潇:《担保物权研究》, 中国人民大学出版社2017年版, 第15页。
23邹海林:《论抵押权的追及效力及其缓和---兼论〈物权法〉第191条的制度逻辑和修正》, 载《法学家》2018年第1期。
24同前引[15], 第22页。
25陈本寒:《担保物权法比较研究》, 武汉大学出版社2003年版, 第120页。
26孟勤国:《物权二元结构论---中国物权制度的理论重构》, 人民法院出版社2004年版, 第40页。
27[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》 (上册) , 谢怀栻、王晓晔、邵建东等译, 法律出版社2003年版, 第377-378、第298页。
28[日]加山贺茂:《担保物权法的定位》, 于敏译, 载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第15卷) , 法律出版社2000年版, 第482页。
29胡吕银:《担保权属性与各种担保方式的重新界定》, 载《法学》2013年第8期。
30同前引[29]。
31[日]北川善太郎:《日本民法体系》, 李毅多、仇京春译, 科学出版社1995年版, 第51页。
32同前引[12], 第256-261页。
33同前引[25], 第7-8页。
34同前引[12], 第263页。
35史尚宽:《物权法论》, 中国政法大学出版社2000年版, 第483页。
36同前引[25], 第9页。
37金可可:《私法体系中的债权物权区分说---萨维尼的理论贡献》, 载《中国社会科学》2006年第2期。
38徐国栋:《论罗马法对物权与债权的区分》, 载《江汉论坛》2015年第2期。
39周枏:《罗马法原论》 (上册) , 商务印书馆2014年版, 第313页。
40同前引[4], 第5-6页。
41[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》 (上) , 罗结珍译, 中国法制出版社2008年版, 第95页。
42同前引[4], 第26页。
43同前引[25], 第122-123页。
44同前引[25], 第125-126页。
45同前引[15], 第34-40页。
46《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定”。而《物权法》第172条规定:“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效, 担保合同无效, 但法律另有规定的除外”;第192条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的, 担保该债权的抵押权一并转让, 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法典》物权编草案也坚持了这一态度。
47黄家镇:《从保全到流通:民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想》, 载《政法论坛》2018年第4期。
48同前引[25], 第64-74页。
49同前引[25], 第41-46、54页。
50陈卫佐:《德国民法典》 (第四版) , 法律出版社2015年版, 第528-558页。
51孙宪忠:《德国当代物权法》, 法律出版社1997年版, 第257-258页。
52李世刚:《法国担保法改革》, 法律出版社2011年版, 第5-22页。
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