我国私法适用比例原则的可行性和限制性 本文关键词：限制性，私法，可行性，比例，原则
我国私法适用比例原则的可行性和限制性 本文简介：摘要： 比例原则作为公法领域之“帝王条款”,近年来,其影响力逐渐渗透到私法领域,这引起诸多民商法学者的争论,并引发了学界对私法引入比例原则的“三大质疑”。事实上,比例原则“适度”与“均衡”之内核以及严格的
我国私法适用比例原则的可行性和限制性 本文内容：
摘 要： 比例原则作为公法领域之“帝王条款”, 近年来, 其影响力逐渐渗透到私法领域, 这引起诸多民商法学者的争论, 并引发了学界对私法引入比例原则的“三大质疑”。事实上, 比例原则“适度”与“均衡”之内核以及严格的四步分析框架均表明比例原则在私法领域并不存在不可突破的障碍, 但其在私法中的适用范围应当受到合理限制。
关键词： 比例原则; 私法领域; 限制性适用;
Abstract： As a “imperial clause”in the field of public law, the principle of proportion has gradually penetrated into the field of private law in recent yearsin China, which has caused controversy among many scholars of civil and commercial law, and has aroused three doubts on the introduction of the principle of proportionality into private law. In fact, the “moderation”and “balance”of the principle of proportionality, as well as the strict four-step analysis framework for which there are no unbreakable obstacles to the principle of proportionality in the field of private law. However, its scope of application in private law should be reasonably limited.
Keyword： principle of proportionality; private law; restrictive application;
一、问题引出:比例原则能否立足于我国私法
发源于18世纪末德国警察行政法的比例原则, 目前已被英国、西班牙、日本等诸多国家和地区以成文法或者判例法的形式所采纳, 发展至今, 已然成为其行政法上的“帝王条款”[1]。当前, 我国虽未在行政法立法中明文规定比例原则, 但我国中共中央、国务院的有关文件、现行的《行政处罚法》《行政强制法》等诸多条款均体现了比例原则之核心理念, 而且在我国行政复议和行政诉讼实践中, 比例原则也早已成为决定书和判决书的重要说理依据[2]。而随着比例原则之影响力日益增长, 世界各国民法学者开始考虑并探索比例原则在私法中适用的可能性, 我国也不例外。但是, 比例原则作为我国行政法的重要原则, 能否直接适用于我国私法?如果能的话, 比例原则在我国私法中的适用是否应当受到限制?这些问题至今仍不明朗。笔者认为, 我国私法适用比例原则具有必要性与可行性, 但应当对其适用范围进行必要的限制。为支撑这一结论, 本文在系统梳理比例原则主要内容的基础上, 深入剖析了我国学者反对我国私法领域引入比例原则的主要观点, 并针对每一种反对观点, 从多元化的角度提出有力反驳, 逐一攻破了我国私法领域适用比例原则的障碍。
二、内容梳理:比例原则的主要含义
1. 内在含义与核心理念
比例原则的核心精神在于干预的“适度性”, 即禁止超过实现特定目的所必要的程度来“过度”干预他人的基本权利和自由。也就是说, 在比例原则下, 国家公权力要想对个人基本权利进行限制和干预, 必须是为了更高水平的利益和价值, 而且, 国家公权力限制基本权利的手段和程度也必须与所要实现的目的合乎比例。概言之, 比例原则的精髓在于“适度”与“均衡”:一方面, 它反对极端, 禁止过度, 蕴含着一种适度、合比例的理念;另一方面, 它通过“目的”与“手段”之间的考量与调整, 试图去缓和强势一方与弱势一方之间的利益冲突, 实现强势利益与弱势利益的相对平衡。
2. 构成要素与逻辑框架
比例原则包括目的正当性原则、适当性原则、必要性原则和均衡性原则四个子原则。目的正当性原则要求公权力行为必须具有正当目的;适当性原则要求公权力行为之手段必须是适当的, 有助于实现其正当目的;必要性原则要求公权力行为之手段是实现目的所必要的且造成的损害最小;均衡性原则要求公权力行为之手段与其正当目的成比例。
在具体案件中, 判断国家公权力行为是否符合比例原则, 需要对比例原则的四个子原则按照一定的位阶顺序逐个进行审查:首先要判断该公权力行为是否具有正当目的;如果有的话就进一步判断所采取的手段与该目的是否具有相关性;如果满足相关性就接着判断该手段是否为同一条件下损害最小的手段;如果均满足上述条件的话, 最后判断手段与目的是否合乎比例。由此可见, 比例原则的四步分析框架, 为我国司法实践提供了完整而合理的具体操作步骤。
三、焦点聚集:我国私法适用比例原则之反对与反驳
在系统梳理比例原则主要含义的前提下, 我们回到文章开头提出的问题———比例原则能否在我国私法中直接适用?对此, 我国学界有不同意见。笔者认为, 比例原则不仅在我国私法领域中存在大量适用空间, 而且还有适用的紧迫必要。为论证该结论, 笔者对反对我国私法适用比例原则的主要理由进行分类汇总, 并针对每一类反对理由从理论与实践两个层面进行有力反驳, 来突破比例原则在我国私法中的重重障碍。
1. 质疑一:基本权利与民事权利之本质区别使比例原则无私法适用空间
我国行政法比例原则的目的在于限制国家公权力对公民基本权利的干预, 因此, 要想在我国私法中引入比例原则, 首先要解决的就是基本权利与民事权利的关系问题。有学者认为, 基本权利对抗的是国家公权力, 而民事权利只存在于私法主体之间, 这是两者的本质区别[3]。因此, 致力于“保护基本权利”的比例原则也只能适用于至少一方是国家公权力的情形, 而我国私法领域以平等的私人为主体, 不可能有公权力的介入, 进而据此主张, 比例原则在我国私法领域中无适用的余地。
笔者认为, 该学者之所以以基本权利和民事权利的“本质区别”来否定比例原则在我国私法中的适用, 是陷入了一个误区———认为我国私法领域根本不可能有公权力的介入。而这种说法显然是错误的, 原因在于: (1) 我国的私法制度是在一系列的政治制度框架下建立起来的, 在一定程度上需要与我国政治制度的基本决定保持一致, 因而不可避免地受到国家公权力的制约。 (2) 我国私法制度并不是凭空产生的, 也不是由个人意志创设的, 而是由我国立法机关根据国家发展的根本需要制定出来的, 是国家立法权的产物。在这种情况下, 我国立法者很有可能会基于某种考虑在立法方面对我国民商事主体私权之行使进行适当限制。 (3) 在我国私法活动中, 私法主体从事私法事务产生纠纷时, 往往诉诸于我国法院, 而法院在审判过程中对私法规范的适用、私法权利的保护程度等均有一定的自由裁量权。法官对私法纠纷的自由裁量, 使得国家审判权介入到了私法领域, 影响着平等主体私法权利的实现程度。以上均表明, 我国私法领域并非完全独立于国家公权力之外, 它不可避免地受到国家公权力在立法、司法、行政等诸多方面的限制, 因此很有必要在我国私法中引入比例原则, 对国家公权力在私法领域的活动进行制约, 以免公权力对私法领域过度干预。
2. 质疑二:比例原则调整对象之不平等使其难以适用于我国私法
我国学界基于民事权利与基本权利的“本质区别”, 对我国私法领域适用比例原则产生了另外一种质疑:比例原则之所以在我国行政法领域得以适用, 是因为公权力与私权利存在力量上的悬殊, 需要比例原则加以限制与矫正;但在我国私法领域中, 权利主体是平等的, 不存在力量上的悬殊, 故不需要以比例原则的四步审查模式进行调整[4]。
笔者认为, 这种质疑乍看似乎有其道理, 但是经不起理论与实践的推敲。 (1) 首先, 根据笔者对质疑一的反驳可以得知, 在现代私法语境下, 我国私法领域存在公权力介入私权利的情形且有国家公权力干涉、侵害公民私权利的可能。在我国私法领域, 国家公权力干预私人权利的情形下, 一方是国家, 而另一方是私人, 双方在地位与力量上形成鲜明的强弱对比, 因此同样需要比例原则加以调整与制约。 (2) 我国私法领域中, 在没有国家公权力介入的情形下, 也有可能会出现平等私法主体之间力量悬殊的情况。比如, 平等主体的一方受另一方胁迫而与其订立合同, 在这种情况下, 受胁迫一方的内心是不同意与对方订立合同的, 但是迫于对方的强制, 不得已而为之。此时, 平等双方的力量与地位看似“平等”, 但实际上是“不平等”的, 因此, 应当允许比例原则介入其间发挥限制作用, 也应当允许法官通过适用比例原则对“平等”主体双方的“不平等”力量进行调整, 以恢复其均衡状态。
3. 质疑三:比例原则有违逆我国私法自治原则之嫌疑
私法自治原则作为我国私法领域最基本的原则之一, 其意义在于赋予私法主体根据其自由意思设立、变更和消灭其在民商事领域的法律关系之权利。据此, 有学者对我国私法适用比例原则提出了质疑, 认为如果在我国私法中引入比例原则, 以比例原则的四步分析框架去审查私法主体之间基于自由意思而为的民事行为的话, 会对我国私法自治原则产生巨大的冲击, 破坏我国私法赖以存在的根基[5]。
笔者认为, 这种质疑犯了两大错误:一是把我国私法自治原则看作是完全绝对的原则, 二是对比例原则与我国私法自治原则之间的关系产生了重大误解, 把两者看作是相互对立的关系。 (1) 对于第一个错误, 笔者认为, 在现代私法语境下, 我国私法自治原则不是绝对化的, 相反, 我国私法自治受到诸多限制。比如, 我国民法领域中, 诚实信用原则、禁止权利滥用原则等对民事行为进行合理约束;我国合同法中, 当事人恶意串通损害第三人利益而订立的合同可被宣告无效;我国物权法中, 所有权人行使所有权必须负担相应的义务等。这些都表明, 我国现代社会中的私法自治受到多方面的制约。但必须明确的是, 之所以对我国私法自治进行限制, 其目的并不是为了取消或者破坏私法自治, 而是为了防止私法自治走向极端。同样, 把比例原则引入我国私法领域, 也并不是为了冲击、破坏我国私法自治形成的秩序, 而是为了使我国私法自治原则更好地发挥作用, 不至于产生极端的社会问题。 (2) 对于第二个错误, 笔者认为, 比例原则与我国私法自治原则并不是对立的, 两者在一定程度上构成了“手段—目的”的关系。如前所述, 现代民法语境下, 国家权力已经侵入到私法领域, 国家机关通过立法权、司法权、行政权等公权力的行使, 不断侵蚀着私法领域的意思自治空间, 持续干预着私法主体之间的私法事务。而比例原则引入我国私法领域, 可以发挥其对公权力“限制之限”的功用, 使国家公权力干预私法活动也必须经过比例原则四步分析框架的审查, 从而确保我国私法自治不被国家权力过度干预, 促进我国私法自治全面而充分的实现。
综上所述, 我国学界反对我国私法适用比例原则的三大理由均存在难以合理解释的漏洞。因此, 笔者认为, 我国私法领域引入比例原则并不存在无法克服的障碍, 即比例原则在我国私法中的适用具有可行性与必要性。
四、我国私法适用比例原则之限制
在解决了我国私法引入比例原则的可行性与必要性之后, 所面临的另一个重要问题是, 比例原则在我国私法中的适用范围, 即比例原则能否在我国私法的所有领域中得以适用?对这一问题的回答, 要紧密结合比例原则的核心理念———强势利益与弱势利益的平衡。如前所述, 比例原则的内核在于“适度”与“均衡”, 即通过对“目的—手段”的考量, 来缓和强势一方与弱势一方之间的利益冲突, 实现强势利益与弱势利益的相对平衡。据此, 比例原则在我国私法中的适用也应当体现其“平衡强弱力量”的精髓。也就是说, 只有我国私法中形成了强势一方与弱势一方的力量对比, 比例原则才有适用的空间。即, 比例原则在我国私法中的适用范围应当受到适当的限制。为方便讨论, 笔者将我国私法中比例原则的适用分为有公权力介入和无公权力介入两种情形。
1. 有公权力的介入
如前所述, 我国私法领域不可避免地会有国家公权力的干涉, 比如立法上, 我国立法者通过民商事法律条文的制定从而对私法主体民商事权利的行使进行限制;司法上, 法官通过自由裁量权的行使从而影响着平等主体民商事纠纷的解决。在我国私法中有公权力介入的情形, 一方是国家公权力, 另一方是平等主体间的民商事权利, 这显然已经形成了强势利益与弱势利益的鲜明对比, 因此可以适用比例原则对力量悬殊的双方利益进行平衡。
2. 无公权力的介入
我国私法中, 无公权力介入的情形可以再细分为原则和例外两种情况。 (1) 原则上, 在没有国家公权力的介入时, 平等的私法主体是基于完全的自由意志而为意思表示, 这种情况下就不应当适用比例原则。因为, 在私法主体完全意思自由的场合, 双方的力量和地位在形式和实质上都是平等的, 而根据我国私法自治原则, 法律应当尊重平等双方基于完全的意思自治而为的法律行为及其法律效果。比如, 完全民事行为能力人A与B在完全的自由意志下订立赠与合同, 约定A将其价值100万的房子无偿赠与B, 这种情况下, 即使合同的内容有失公平, 但由于该合同是基于平等双方的完全意思自治而达成, 因此法律应当尊重双方当事人的自由意思, 而不能适用比例原则去否定该合同的效力, 否则就有违我国私法自治原则。 (2) 例外情形下, 即使没有国家公权力的介入, 平等的私法主体之间也会发生力量与地位的悬殊, 这种情况下就可以比例原则为依据进行必要的调整。比如, A胁迫B与其订立房屋赠与合同, 在这种情况下, 双方达成合同并不是基于双方的自由意思, 而是迫于强势一方的单方强制。此时, 我国私法自治原则俨然已经成为强势一方侵害弱势一方合法利益的工具, 因此有必要适用比例原则对强势一方所享有的过度力量进行约束, 以实现强弱双方利益的相对平衡。
五、结论
比例原则是我国行政法领域最为重要的原则之一, 而比例原则之所以有如此崇高之地位, 究其根源在于比例原则“平衡强弱力量”之内核与行政法“保护基本权利”之精神完美契合。然而, 对于比例原则在我国私法领域中的适用, 我国学界不乏一些反对与质疑之声, 但纵观反对我国私法引入比例原则的“三大质疑”, 这些反对之声无论是在理论上还是实践上均难以找到合理依据。与此相反的是, 我国现代私法语境下, 国家公权力不断干涉我国私法领域, 平等主体的民商事活动也出现了力量对比悬殊的情形, 这些均表明, 比例原则不仅在我国私法领域具有广泛的适用空间, 更有紧迫的适用必要。但比例原则在我国私法中的适用并不是无限制的, 而是应当充分体现比例原则“平衡强弱力量”之内核, 同时还要与我国私法领域的意思自治原则保持相对协调。
参考文献
[1]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学, 2001 (1) :72.
[2]黄学贤, 杨红.我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展[J].财经法学, 2017 (5) :12-15.
[3]郑晓剑.比例原则在民法上的适用及展开[J].中国法学, 2016 (2) :144.
[4]刘权.比例原则适用的跨学科审视与反思[J].财经法学, 2017 (5) :43.
[5]杨翱宇.论比例原则在民法中的地位[J].河北法学, 2017 (12) :88.
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