昆山反杀案正当防卫的认定新思路 本文关键词：昆山，正当防卫，新思路，认定，反杀案
昆山反杀案正当防卫的认定新思路 本文简介：摘要： 最近发生的昆山杀人案在社会上引起了广泛的热议,此案件最终被认定为正当防卫而将于海明予以释放,在处理结果上无可非议,但在认定路径上存在一些问题。在对本案进行认定时,应将每个阶段的行为进行必要的拆分并进行逐一评价,不宜整体笼统评价。同时,在对防卫时间进行判断时不宜采取主观主义,应提倡客观主义以避
昆山反杀案正当防卫的认定新思路 本文内容：
摘 要： 最近发生的昆山杀人案在社会上引起了广泛的热议,此案件最终被认定为正当防卫而将于海明予以释放,在处理结果上无可非议,但在认定路径上存在一些问题。在对本案进行认定时,应将每个阶段的行为进行必要的拆分并进行逐一评价,不宜整体笼统评价。同时,在对防卫时间进行判断时不宜采取主观主义,应提倡客观主义以避免防卫权的滥用。再次,为了保护防卫人的合法权益,在防卫人错误地认为存在不法侵害时,应考虑成立假想防卫。
关键词： 正当防卫; 行凶; 防卫时间; 假想防卫;
Abstract： The recent Kunshan homicide case has aroused a heated discussion in the society. The case was eventually recognized as a legitimate defense and will be released by Heming. There is no doubt about the results, but there are some problems in the identification path. In identifying the case, the behavior of each stage should be separated and evaluated one by one, which is not suitable for general evaluation as a whole. At the same time, subjectivism should not be adopted in judging the time of defense, and objectivism should be advocated to avoid abuse of the right of defense. Thirdly, in order to protect the legitimate rights and interests of defenders, when defenders mistakenly believe that there is illegal infringement, they should consider the establishment of hypothetical defense.
Keyword： justifiable defense; murder; defense time; hypothetical defense;
一、案情简要回顾
2018年8月27日21时30分许，刘海龙醉酒驾驶宝马轿车，载刘某某（男）、刘某（女）、唐某某（女）行至昆山市震川路，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方因此发生争执。但在争执基本平息后刘海龙突然下车，对于海明实施踢打并不断挑衅。随后回到车中拿出砍刀用刀背不断击打于海明，期间多次击打于海明的腰部、颈部等多个部位。刘海龙在击打的过程中砍刀不慎脱落，于海明趁机抢夺砍刀，并在争抢过程中砍中刘海龙5刀，砍击过程时长为7秒。随后刘海龙朝轿车方向跑去，于海明见状持刀追砍刘海龙2刀，但均未砍中。此时刘海龙奋力跑向轿车的东北侧，于海明继续追砍数米，最终在同行人的劝阻下停止追砍，返回刘海龙轿车，并将其车内手机取出装进自己的包中。在民警赶到后，于海明将砍刀和手机均交给了民警。最后，刘海龙抢救无效死亡。
官方认为，刘海龙的不法侵害属于刑法第20条第3款所认为的“行凶”，且刘海龙的不法侵害在整个案件过程中持续存在，于海明具有防卫目的而实施了正当防卫行为，不负刑事责任。
二、案件认定之新路径
毋庸置疑，昆山反杀案的处理结果不仅得到社会各界的广泛认可而且折射出多重价值和意义，在维护和弘扬了朴素正义观的同时，也为正当防卫的法律适用起到了很好的导向作用。但是，就案件的认定路径而言，笔者认为过于的笼统和粗糙，尚需要进一步的细化、分解。
（一）“行凶”的界定
有学者认为，“‘行凶’根本没有具体的内涵，刑法20条第3款在起草时，之所以将‘行凶’写进去，是站在防卫人的角度来看，只要是侵害人实施了严重危及人身安全的暴力行为，就可以实施无限防卫，‘行凶’这一口语化的表述，是为了让老百姓能够理解，从而更好的维护自身合法权益。”由此可知，对于“行凶”的设定其立法初衷是为了更好的维护防卫人利益的。但是站在规范解释学的角度来看，如何理解“行凶”，使其内涵规范化和合理化，是十分重要的。对于行凶的定义和理解，现在学界主要存在以下几种学说：
(1）重伤死亡说。该观点认为行凶就是一种社会危害性极为严重的行为，即可能造成他人重伤甚至死亡的行凶行为。[1]
(2）故意伤害说。该观点认为“行凶”就等于故意伤害,该故意伤害特指故意伤害他人身体健康可能造成他人重伤或死亡后果的严重犯罪行为。[2]
(3）杀伤说。该说认为，行凶在客观上表现为杀伤他人，且这种严重的暴力行为已经严重危及到他人的人身安全，使他人的身体健康以及生命权益面临极大的威胁。但是，客观上所表现出来的这种杀伤行为并没有确切的犯意。[3]
(4）伤人说。该说对行凶的认定较为简单明了，认为行凶即伤人。[4]
(5）暴力犯罪说。该说认为，行凶就是暴力程度与我国刑法第20条第3款所规定的“特殊防卫”中关于杀人、抢劫、强奸、绑架等行为相当的严重暴力犯罪行为。[5]
(6）使用凶器暴力说。该说认为必须是“使用凶器”的暴力行为，没有使用凶器的暴力行为，即使可能造成他人重伤或死亡的严重后果也不能认定为刑法上的行凶。[6]
(7）暴力侵害行为说。该说内部具体又可以划分为两种不同的观点，一种观点认为行凶就是虽然无法判断其为刑法上所规定的某种具体的暴力犯罪，但具有严重侵犯公民人身权益的暴力侵害行为。[7]另一种观点将行凶定义为“虽然无法确定暴力行为的具体刑法罪名，但该行为足以造成他人重伤或死亡的危害后果的暴力侵害行为”。[8]
笔者赞成暴力侵害行为说的第二种观点。就本案而言，通过于海明的供述以及当时的情况来看，面对刘海龙从推搡到提刀击打这一危险不断升级的情况，手无寸铁且力量对比悬殊的于海明认为自己的人身安全受到了极大的威胁，特别是当刘海龙用刀背用力击打于海明的颈部时，于海明说“感觉自己快要死了”。我们无法要求一个处于高度恐惧和紧张状态下的人还能理智的判断侵害的程度来采取行动。同时，从客观上来看，即使刘海龙当时所持为双刃刀但却选择了刀背击打，可是我们无法保证随着矛盾和争斗的不断升级和累计升高，刘海龙不会将手持的双刃刀刺向于海明，我们也无法保证，刘海龙在击打的过程中“不小心”砍伤于海明，毕竟那是一把双刃刀，随时都有割伤于海明的危险。特别是刘海龙还曾用刀背击打过于海明的颈部，虽然后面验伤于海明的颈部并无大碍，但是用刀背击打颈部也具有致人重伤、死亡的危险，毕竟颈部属于人体较为脆弱的部位。
综上，刘海龙的不法侵害行为构成“行凶”。因此，于海明可以对刘海龙的不法侵害行为实施“无限防卫”。
（二）正当防卫的结束时间判断
“不法侵害正在进行”是正当防卫的的时间条件，包括不法侵害的开始以及不法侵害的结束时间，就本案而言，不法侵害的开始时间是确定且无争议的，案件争议焦点在于不法侵害于何时结束。不法侵害结束时间的认定，在理论上存在诸多的理论和观点，主要有：
(1）危害结果形成说。这种学说认为，以不法侵害造成实际危害结果的时候作为不法侵害的结束时间。
(2）危险排除说。只有当危险的状态已经全部结束，排除之后，且没有再实施危险的可能性，才算结束，对于不能确定的，以及中途停下来的但是可能有再继续实施危险的也不能够算是真正的结束。
(3）离开现场说。该学说认为只要不法侵害人离开了现场，不法侵害就算是已经结束了。
(4）无统一标准说。对于不法侵害开始时间的标准，应该根据不正当防卫的防卫目的和具体情况来判断，包括了四种情况：第一种就是“行为停止说”，以侵害行为停止作为结束的标准，第二种就是“排除危险说，第三种即“离开现场说”，第四种即“该侵害已经完成”。
(5）“法益侵害确定说”即当侵害已经发生的情况下，已经确定了，而且造成的侵害不会扩大减少或者尚未造成的侵害也不会出现，我们此时使用防卫行为不会改变这种状况，我们就可以认定为不法侵害已经结束了。
(6）对抗状态持续说。将“正在发生”看作一个区间，只要当侵害和法益之间的对抗状态一直持续，就可视为不法侵害依旧处于进行中。当这种对抗状态消失时，不法侵害即为结束。
笔者较为认同危险排除说，只是在措辞上有待修正，如“排除”则将侵害人自愿主动中止放弃侵害的情形排除在外，建议将“危险排除说”改为“危险消失说”。
正当防卫时间条件的认定基准存在着主观说和客观说两种观点。客观说从一般人的角度出发，认为是否齐备成立条件，要以假设有一个具有正常判断、行动能力的社会一般人，其在当时“情境”下是否会真的认为存在不法侵害为前提，由此进一步从总体上判断其行为是否具备正当防卫的条件。主观说从处于特定情境中的防卫人立场为出发点，认为在判断某一不法侵害行为是否存在时，应站在防卫人的立场来加以判断。而不应站在第三者的角度进行事后的归责评价。笔者认为，对这一问题以客观说进行判断比较合理。主观说在实践中极易导致正当防卫权的滥用，使不法侵害人的合法权益遭受不必要的损害。
就本案而言，站在客观主义的基础上采用危险消失说来进行分析，刘海龙对于海明的不法侵害已经结束了。因为结合案件具体情况，刘海龙在被于海明连续捅刺两次后倒地，从刘海龙的倒地以及于海明手持刀刃的客观优势来看，其的确无再继续实施不法侵害的可能性。刘海龙的不法侵害行为被于海明所制止，同时也使得刘海龙丧失了继续实施不法侵害的可能性，此时的危险的状态已经全部结束且没有再实施危险的可能性，不法侵害已经结束。
（三）假想防卫的适用空间
如上所述，正当防卫的时间判断应该坚持客观说。但也不能忽视行为人的主观心态通过引入假想防卫，可以在一定程度上平衡双方的利益，做到在尊重客观事实的基础上，充分考虑被侵害人的个体差异以及具体情况。
1.假想防卫的概念和范围
假想防卫的概念以及范围问题是理解假想防卫的基础，在我国，假想防卫的概念在刑法理论上存在广义与狭义之分，概念界定的差异性也就导致了不同概念下，假想防卫范围界定上的差异性。狭义上的假想防卫是指为了使公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他利益免受不法侵害，将事实上并不属于不法侵害的行为误以为是不法侵害而实施“防卫行为”，从而造成他人无辜受损的情况。[9]而广义上所说的假想防卫的范围较为宽泛，除了上述狭义上的假想防卫以外，还包括“防卫时间错误”以及“防卫对象错误”的情况。所谓“防卫时间错误”是指行为人对尚未开始或已经结束的不法侵害错误的认为其“正在进行”而进行“正当防卫”。而所谓“防卫对象错误”是指行为人在进行正当防卫时，对防卫对象产生错误认识，而对无辜第三者进行防卫的情况。[10]
在德国和日本，假想防卫的概念也存在广义与狭义之分，狭义上的假想防卫概念与我国狭义上的假想防卫概念基本上一致。而广义上的假想防卫则与我国广义上的假想防卫存在极大不同。德日刑法学界认为，广义上的假想防卫包括狭义上的假想防卫、误想防卫过当以及防卫限度错误三种情况。所谓“误想防卫过当”又称“假想防卫过当”，是指实际上不存在紧迫的不法侵害却误以为存在现实的不法侵害，且对此实施了不相称的防卫行为；所谓“防卫限度错误”是指虽然存在现实的紧迫的不法侵害，但却对应该实施的符合防卫限度要求的防卫行为发生错误认识，而实施了超越防卫限度要求的防卫行为。[11]
基于以上我国以及德日对假想防卫的概念以及范围的界定可以看出，其概念和范围是极为混乱和不科学的。笔者较为赞同狭义说，即强调假想防卫是实际上不存在不法侵害而误以为存在不法侵害而实施“正当防卫”的情形。
2.假想防卫的司法处理
在我国，对于如何处理假想防卫问题主要存在以下四种观点：第一种观点认为，当假想防卫成立犯罪时，应该以故意犯罪论；[12]第二种观点认为，假想防卫并不存在罪过，因此应排除其刑事责任；[13]第三种观点认为不管是故意犯罪、过失犯罪都可能在假想防卫中成立，甚至可能不承担刑事责任；[14]最后一种观点则排除了故意犯罪在假想防卫情况下的成立空间，但同时肯定了过失犯罪和意外事件的成立空间。[15]最后一种观点为通说，且笔者也较为赞同。
按照通说的观点，如果行为人对于这种错误的认识具有回避可能性，但因为行为人的过失而导致错误认识的发生，并导致了严重危害后果时，则应按照法律的具体规定认定其构成过失犯罪；但当行为人对不法侵害的错误认识不具有回避可能性时，即认定属于意外事件而不负刑事责任。在刑法学界，对于回避可能性的判断存在不同的主张。有学者认为应该站在社会一般人的角度来进行判断，以社会一般人的普遍认知水平为标准。也有学者认为，应该站在行为人的角度，以行为人个体自身的认知情况为标准。笔者认为两种观点均有合理之处，在进行判断时应该综合两种方法，在强调行为人自身认知水平的基础上合理考虑社会一般人的认知水平，并综合案件当时的具体情况及客观环境，如时间、地点、力量对比等。只有这样，才能确保判断的准确性、合理性、公平性。
就本案而言，于海明是在刘海龙从推搡到持刀击打这样一个侵害不断累计升高而且具有侵害继续升高可能性的情况下进行的反击，于海明在将刘海龙连捅两刀倒地后，于海明继续向倒地的刘海龙捅了一刀，刘海龙继而从地上爬起来后于海明又刺了刘海龙两刀，整个过程只持续了7秒。首先就案发现场环境而言，包括一是侵害人采取何种手段，是否使用工具等侵害人因素，二是侵害发生的现场环境。虽然当时刘海龙的双刃刀已经被于海明抢过去了，但是刘海龙之前手持其连续击打于海明的行为已经使于海明产生了极度的恐惧感。同时，就当时的侵害现场来看，双方的人员力量对比悬殊，刘海龙方的人数明显多于于海明方，且于海明在此之前曾遭受过刘海龙方的踢打。再次，刘海龙的轿车停靠于案发地，很难保障其车内未存放有其他“武器”。站在防卫人于海明的角度上看，在连续捅刺了刘海龙两刀后，其在极度恐慌和紧张的状态下，根本无法判定自己对侵害人刘海龙造成了何种程度的伤害，是否已经使刘海龙丧失侵害的可能性。因此在刘海龙倒地后又顺势砍了刘海龙一刀。继而刘海龙从地上爬起来并直面于海明的行为又加剧了于海明的恐惧感和紧张感，认为刘海龙对其仍然具有危险，存在想要继续加害自己的趋势，并在此情况下又砍了刘海龙两刀。
综上，我们无法期望处于极度恐惧紧张状态下的于海明还能理性判断自己所面临的是否为不法侵害，且我们有充足的理由相信于海明当时就“认为存在不法侵害”，即就于海明的这种认识我们认为是不可避免的。因此，于海明在刘海龙倒地后连续捅刺其3刀的行为属于假想防卫，构成意外事件，不负刑事责任。
（四）其他行为之认定
本案中，就刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀的行为如何认定存在一些争议。大多数的学者认为追砍2刀的行为仍然属于正当防卫，少数学者认为属于假想防卫，成立过失伤人罪或成立意外事件。对于此观点，笔者不敢苟同。如前所述，不法侵害时间已于刘海龙倒地后结束，后续的行为当然不能成立正当防卫。同时，从于海明追赶刘海龙数米以及再被同行人员劝阻后返回车内取出刘海龙手机放进自己口袋的情况来看，于海明此时已经恢复并具备了一定的辨别判断能力，足以判断出此时的刘海龙对于自己已无任何危险，且能辨别出此时的不法侵害已经结束，因此也排除了假想防卫的成立空间。同时，通过当时的客观情形来看，于海明在在刘海龙倒地后连续捅刺其3刀，在看到刘海龙受伤后跑向宝马车时，其追砍2刀。从这一个过程来看并不能推断出当时的于海明具有积极追求刘海龙伤害或死亡的的直接故意，而至多属于间接故意。因为当时的于海明看到刘海龙跑向宝马车，进行追砍的行为就已经表明其应该认识到了刘海龙的不法侵害已经结束，此时的他处于“明显”的优势地位。再通过观察于海明追砍刘海明的行为可以看到，其很明显的表现出刀法的“随意性”，并不是积极的力求造成刘海龙重伤或死亡，其随意的持刀追砍行为也许是基于愤怒的恐吓行为，想要吓跑刘海龙。最后，面对已经被自己连续砍伤“数刀”的刘海龙，如果于海明真有积极追求刘海龙重伤甚至死亡的直接故意，于海明就不会在“随意”追砍两刀后，在同行人的劝阻后就那么容易地放弃了重伤或杀死刘海龙的行为。毕竟此时的刘海龙正处于极为弱势的处境，重伤或杀死此时的刘海龙对于海明而言如同“踩死一只蚂蚁”一样简单。因此，可以排除于海明伤害或杀死刘海龙的直接故意。
在间接故意的情况下，危害结果的实际发生是构成犯罪的必要条件，同时按照通说，间接故意也不可能存在未遂。在本案中，于海明追砍刘海龙，但2刀均未砍中，未发生任何实际上的危害后果，因此其追砍的行为不构成犯罪。
综上，通过对整个案件的细化以及对各个阶段的分析，最终得出的结论为：正当防卫+假想防卫（意外事件，不负刑事责任）+故意（间接故意）伤害或杀人（因未产生实际危害后果，不构成犯罪）=无罪。
参考文献
[1]高铭暄、马克昌.刑法学:下编[M].北京：中国法制出版社,1999:242.
[2]杜宝庆.无过当防卫的法律适用[J].中国刑事法杂志,1999(3):21.
[3] 屈学武.正在行凶与无过当防卫权[J].刑事法判释,2000(1):103.
[4]丁慕英,李淳,胡云腾.刑法实施中的重点难点问题研究[M].北京:法律出版社,1998:437.
[5]马登民,王东.新刑法精解与适用[M].天津：南开大学出版社,1997:32.
[6]陈兴良.论无过当之防卫[J].法学,1998(6):33.
[7]刘艳红.刑法第20条第3款行凶一词的理论考察[J].法学评论,2000(6):60.
[8]刘海彬.论我国特殊防卫制度视域下的“行凶”[D].中国政法大学,2018.
[9]马克昌.刑法学全书[M].上海:上海科学技术文献出版社,1993:235.
[10]王者香.析假想防卫[J].法学,1984(8):23.
[11] [日]佐久间修.刑法中的事实错误日本:成文堂,1987:163-166.
[12] 朱音.假想防卫刑事责任的探讨[J].法学,1982(1):25.
[13]朱音.假想防卫刑事责任的探讨[J].法学,学,1982(1):25.
[14] 王者香.析假想防卫[J].法学,1984(8):23-24.
[15]陈兴良.正当防卫论[M].北京;中国人民大学出版社,2006:150-153.
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