基于民间法的地方立法创制可能与一般流程 本文关键词：创制，能与，立法，流程，民间
基于民间法的地方立法创制可能与一般流程 本文简介：摘要： 在地方立法中，不仅存在着认可，而且也存在着创制，故与国家统一立法一样，地方立法在立法形式上也是认可与创制的结合。民间法不仅为地方立法者提供着认可的规范基础，同时，也为其提供着在此基础上进行创制的需要。无论在同一社会关系中民间法的多元存在、对既有民间法的扬弃与改造、在民间法识别基础上的另起炉灶
基于民间法的地方立法创制可能与一般流程 本文内容：
摘 要： 在地方立法中，不仅存在着认可，而且也存在着创制，故与国家统一立法一样，地方立法在立法形式上也是认可与创制的结合。民间法不仅为地方立法者提供着认可的规范基础，同时，也为其提供着在此基础上进行创制的需要。无论在同一社会关系中民间法的多元存在、对既有民间法的扬弃与改造、在民间法识别基础上的另起炉灶等，都意味着地方立法基于民间法创制的必要。这一创制活动，一般要经历地方立法者的民间法发现、识别、扬弃以及加工、提升等流程。
关键词： 地方立法; 民间法; 创制; 认可;
Abstract： In local legislation,not only are there recognition,but also creation,therefore,the same with national unified legislation,local legislation is the combination of recognition and creation in the form of legislation as well. Civil law provides local legislators with the normative basis of recognition and the need to create on this basis at the same time. The pluralistic existence of the folk law in the same social relationship,and the inheritance and transformation of the existing folk law,or the new creation on the basis of the identification of the folk law,all mean it is necessary for local legislation to be created based on the folk law. And this creative activity of local legislators generally goes through the process of discovery, identification,sublation,processing and promotion of folk law.
Keyword： local legislation; folk law; creation; confirmation;
公认为，立法活动的基本形式是认可与创制的结合。认可，一般是指立法者通过正当法律程序对历史上产生、现实中仍存的其它社会规范，如习惯、道德、纪律、宗教、乡规民约等的国家(权力)承认，从而使其从民间规则进至国家法，从非正式制度进至正式制度。1而创制，一般是指立法者通过正当程序对新生社会关系中理应蕴含的规定性———权利义务关系进行观察、提炼、筛滤、剔除和选取的国家(权力)创造。可见，与认可相比，创制是一种更加复杂，也充满立法者智虑的行为。两者之于法律秩序的建构，皆是必要的。前者生根于传统，因之，是向过去汲取规范营养。传统中总有业已成熟的规范，从而国家主要对之认可，赋予其权威，可以收到事半功倍的立法效果。后者生根于当下，是在新生社会关系中寻求规定性。新生社会关系一般是未成型的，因此，需要立法者投入更大的精力和心智。一个国家只要不能抛弃一切既往的、传统的社会规范，就需要对它进行国家认可;一个国家只要面临新生社会关系，就需要从中寻求、并以国家的名义创制其权威规范。国家立法固然如此，那么，地方立法是否需要创制?如果需要，其能否基于民间法而创制?如果可以，那么什么样的民间法可供地方立法的创制需要?进而地方立法在基于民间法创制时需要经过哪些流程?笔者将在本文中围绕这些问题，做些探讨。
一、地方立法的创制问题
(一)地方立法创制问题的提出
地方立法特指我国的地方立法。因为各国体制不同，地方立法是否需要创制，在有些国家可能是个伪命题。例如在美国、英国、德国等联邦制国家，地方在不违背国家统一的法律原则前提下，能够完全自主地、不受XX干涉地制定地方法律，所以，其创制法律，毋庸置疑，天经地义。2即使在不少单一制国家，如法国、日本等，因为地方当局都拥有高度的地方自治，故而，其在立法中创制法律也就理所当然。3
即使如此，不论在联邦制国家，还是单一制国家，地方立法的使命仍主要是认可性的，而非创制性的。两者虽在地方立法中的创制性程度不同，但对地情和地方传统的规范表达，都是其基本特征，并无实质区别。正如笔者曾经指出的那样:“在以上统下的阶层性立法体制下，法律的创制工作主要由国家立法主体完成，地方立法的任务就是在国家立法基础上起拾遗补缺的作用……在自下而上的结构性立法体制下，地方立法更容易彰显地方‘规定性’，因为没有对地方‘规定性’的认可，就无以支撑和拱卫国家立法和法律的整体性。”4
揆诸我国，这一特征更为明显。众所周知，我国不但是单一制大国，而且是具有XX集权传统的单一制大国。尽管我国现行宪法对XX和地方的权限有明确分工，5但地方事务总是被牢牢地把握在XX控制的范围内。因此，XX和地方关系的核心，不是强调地方自治，而是强调地方在任何情形下，都要团结在XX周围。这种情形，被有些学者称为“XX团结型”的体制。6这也就产生了相关问题:在我国目前体制下，尽管国家通过多层次、多样态的机制，赋予地方省、自治地方(包括自治区、自治州和自治县)、直辖市、经济特区、较大的市、沿海开放城市以及设区的市以一定范围的地方立法权，从而我国的地方立法主体已经达到354个。7地方立法主体的跃升，地方事务在国家事务中越来越重要的地位，看似为地方立法的创制提供了方便条件，但由于现行法律对地方立法做了“很难创制”的严格限定。例如，我国《立法法》第72条赋予普通地方立法的范围是:“……设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，……可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”8在这一规定中，无论地方立法的条件还是范围，都受到严格限制，这势必给人留下地方立法的创制性微乎其微的印象。兼之前述对地方立法认可性的总体描述，可以认为，我国的地方立法，主要是认可性的。那么，地方立法要不要创制?
(二)地方立法的创制性证成
强调地方立法的认可属性，是否意味着地方立法没有创制性?地方立法要么是对国家法律的亦步亦趋、拾遗补缺，要么是对地方传统的辨识抉择、认可保护?回答自然是否定的。从表面上看，我国地方立法有无创制的话题，确实是一个问题，但稍加分析，这样的问题照例是一个伪问题。那么，如何证明我国地方立法应具有创制性?
首先，从我国相关的法律规定出发的教义学分析。我国其实并不否定地方立法的创制性，相反，还特别关注这种创制性。我国《立法法》第73、74和75条分别对此进行了规定。9在第73条规定中，地方立法的第二种情形———因为地方性事务需要而制定地方性法规的事项，表明国家对地方立法创制性的尊重。地方立法的地方性，既可经由其对地方传统的规范认可而表达，也可经由其对地方当下生成和面对的特定社会关系的规范创制而表达。任何一个地方的“地方性事务”，都是地方传统和地方当下发展现状的结合，故地方立法既要回望传统，对当今仍有价值的规范予以认可，又要展望未来，对本地方未来发展有广泛影响的社会关系予以创制性规制。不仅如此，即便是对传统的回望，也存在着在既有规范基础上的加工、改造和提升等创制活动。
而第74条规定，在经济特区，对国家法律而言虽然有意义，但在国家全局上看，针对尚不成熟的社会关系，可以进行试验性立法。试验性立法的范围，理论上讲固然可以是对地方传统问题的关照和认可，但实际上，其主要作用领域则是新的社会关系，因此，需要通过创制对相关社会关系予以规范。在这个意义上，该条之规定实质上也是经由国家立法，肯定地方立法的创制性。
至于第75条的规定，更是建立在民族区域自治的基础之上。它明确赋予民族自治地方的立法机关，依据地方的政治、经济、文化特点制定自治条例和单行条例。分析其规范要旨，和第73条的规定在立法路向上甚为接近。民族区域自治地方，一方面，是因特定民族而实施自治的民族自治体，从而也必然是文化自治体。另一方面，它也是因特定区域而实施自治的区域共同体，从而也是经济和政治共同体。自这个视角看，地方立法的场域主要在现实世界，因之，地方立法的创制性也是理所当然的。
上述情形表明，从我国现行法律及其教义学视角看，尽管我国地方立法更多地以认可的手段制定地方法律，但也不排斥地方立法的创制性，而且在涉及地方自治及其经济结构、政治组织架构、人事任用和安排等领域的立法，必须把创制性作为制定地方性法规的基本理念。因此，地方性立法具有创制性，在国家立法及其教义学视角，不言而喻。
其次，从法律作为“地方性知识”的社会学视角分析。近十年来，我国法学界深受人类学家格尔茨法律是“地方性知识”这一观点的影响。他认为:“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色(accent)，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起……依据地方性知识(直觉和直接个案)认识法律，或主张法律本身就是地方性知识……认为自我理解与他人理解在法律之中，一如在其他文化领域，都具有内在勾连性。”10
站在格尔茨的立场上进而言之:如果法律本身是“地方性知识”的话，那么，被冠名为地方性立法及其成果的地方性法规(或自治条例与单行条例)，理所当然地应是“地方性知识”。这在社会学视角一方面预示着地方立法之创制的社会基础和需要，另一方面构建起了地方性立法创制的理论根据。
先来看前者。首先需说明的是:法律作为“地方性知识”，未必一定是创制的结果，相反，特别是在地方立法中，它必须关注地方业已存在的文化传统、族群结构、生活经验及其既有的规则系统，从中斟酌选取，对仍能够发挥现实规范作用的规范予以汲取、认可，从民间规范直接上升为国家承认。不过其次，法律作为“地方性知识”，即便在地方立法中，不但不排斥创制，而且要在既有基础上，以理性精神对纷繁复杂的社会关系和权利义务权衡斟酌，创造性地为未来一个地方社会秩序的建设和发展准备规范条件。在这个意义上，地方性立法不仅是“自生自发地”长成的，11不仅是经验理性的结果，而且必须伴有人为的选择和设计因素，从而具有理性建构性———人为选择和设计，本身意味着建构。
再来看后者。法律是“地方性知识”的判断，尽管是对法律存在和发展经验的一种总结，但它自身又同时是一种理性判断，是基于人类经验，但又超越了人类经验的理性升华，因此，它是对人类法律性状的总体性判断，也是人们认知法律的重要理性基础。这一理性基础本身蕴含着某种创造性。一个地方的立法，尽管必须关注地方经验，甚至每每直接对某些地方经验给予权力认可，成为地方性法规，但这绝不意味着地方立法是对经验的简单临摹和复写，反之，无论认可还是创制，都是地方立法者对既有地方经验观察、分析、加工、选取、提升的结果。特别对于创制而言，如何在纷繁复杂、变化多样的社会经验中获得对一个地方而言具有长久规制功能的规范，引导或强行使地方众多的主体都围绕着相关规范行为，造就自由有序的地方交往秩序，这自然不是按照既有的经验就能够完全满足的。正是在此意义上，法律是“地方性知识”的判断，为地方立法的创制提供了有力的学术指导和方法启示。
综上，地方立法特别是我国地方立法的创制性，与其认可性一样，是同时存在的。那么进一步问题是:地方立法可否基于民间法而创制?
二、基于民间法的地方立法创制可能
以立法认可的方式把民间法确立为国家法，在人们的理解上应不成问题，毕竟在一般观念中，民间法几乎是传统的代名词。但是，说民间法也可能是立法(特别是地方立法)创制的事实根据，可能会引起歧义，这种歧义仍然建立在一般观念基础上。因此，这里首先需要阐释何以提出地方立法能否基于民间法而创制这一话题，紧接着阐释地方立法能否基于民间法而创制的理由。
(一)基于民间法的地方立法创制可能问题之提出
如前所述，民间法一般被学者们理解为传统的产物，是一定区域或族群之文化长期积淀的制度性、规范性成果。例如有学者是这样界定民间法的:“民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”12另有学者在论述民间法的特征时这样认为:“民间法在长期的历史发展过程中逐步形成，……是社会文化延续和传递的过程，是一个世代之间不断继承、创造、再继承、再创造的延绵不断的超越和隔离。”13还有学者在谈到民间法的表现形态和分类时强调:“民间法具有极其多样的形态……依其形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素，大体可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类。”14以上引述说明无论人们对民间法给出定义性说明也罢，特征性说明也罢，还是对其表现形态及分类等给出外延的说明也罢，都明显地倾向于民间法的传统属性。似乎如果不在既有的、向后的传统中去寻求、发现并领略民间法，这一概念就虚无缥缈。正是这种情形，导致前述问题的提出。对此，不妨从如下予以剖析。
1．如果民间法真如前述人们一般的理解那样，只是传统的产物，属于传统范畴，那么，这也标志着民间法是业已成熟的规范或规则，无论其表现形式为何，对于国家或地方立法而言，它们都是一种成熟的存在，因此，国家立法对其虽然主要做的是一种认可工作，但这一过程仍存在如下三种不同的情形:
第一种是:或者因为该种民间法已过时、或者因为其与当下价值要求相反对、或者作为(制度)文化的糟粕而被立法抛弃之。不过当立法抛弃这些规则后，只要相关的社会关系尚存在，就意味着需要立法者安排、提供、供给新的、与时代价值相吻合的规范以调整之。因之，这里已经意味着地方立法在创制中对传统民间法的续造，和既有多元规范在互动过程中对新民间规范的催生。此问题，留待后文继续展开。
第二种是:如果民间法无论在规范形式上、价值导向上还是规范技术上，都完全能够应对在国家或地方层面调整相关社会关系的需要，那么，立法者所要做的，就是通过认可机制把这些民间法直接升华为国家(地方)制定法，使相关规范从“在野”状态，进入“在朝”状态。当然，即使在这里，也有一个立法者如何根据当下的社会需要、价值追求、技术条件识别传统的民间法的问题，因此，认可并不是对民间法的简单照抄，而是国家或地方立法者运用其心智在当下社会现实和传统民间规范间目光流盼、甄别筛选的结果。
第三种是:某种民间法之于当下社会关系之现实有利有弊，因之，立法上不是把既有的民间法通过认可直接升华为国家或地方法，而是经由对这些规范的甄别、筛选、修正、改造而升华为国家或地方法。显然，这里运用的立法方式介乎认可和创制之间。对此，笔者也将在后文中予以剖析。
2．倘若民间法不仅属于传统的范畴，同时也会因为新生社会关系而生成，那么，立法之于民间法，就显然主要不是一个认可的范畴，而理应是立法创制的领域。之于这一话题，可以进一步展开为两方面:
首先，新生社会关系中会不会产生、存在民间法?对此，完全可做肯定回答。只要存在新生社会关系，且人们需要面对并在这种社会关系中交往、生活或工作，那么，或者自发地遵循新生社会关系的内在规定性，或者自觉地服从人们有关新生社会关系的公约。其中前者如果形成一定范围内的行为共识，自然属于民间法范畴;而后者，本来是一定范围内的主体有意建立的民间规范体系。这特别在我国都市科技迅速发展的社会关系中，体现得更为明显。例如因为互联网的迅速发展而形成的“互联网公约”之类的规则，因为网购的极其发达而产生的相关规则，因为城市社区的发展而不断出现的“社区规则”“业主自治规则”等。这也是不少学者关注现代城市社会民间法研究的原因。15当然，由于现代科技和城市对乡村社会发展的深刻的、甚至决定性的影响，相关的民间法照例会辐射和影响到乡土社会。
其次，面对新生社会关系中业已存在的民间法，地方立法究竟以何种方式对待之?是通过认可的方式将其纳入地方法律体系，还是通过创制的方式将其纳入地方法律的调整范围?这也取决于新生社会关系中产生的民间法是否符合立法认可的条件。如果符合相关条件，立法者自然可以将其通过立法认可机制直接升华为地方法律，因为这可大大节约立法成本，并提高立法效率。反之，则地方立法就必须参照、甄别、改造既有民间法，对新生社会关系创制新的规范。这又涉及到下一问题的解决，即以民间法为基础进行立法创制的条件问题。
(二)以民间法为基础进行立法创制的两个选择性条件
立法创制是立法者面对需要法律调整的社会关系时的一种规范创造活动。其与司法活动明显不同。司法是以既有的规范来审查面对的社会(案件)事实的活动，16而立法活动则相反，它总是以既有的社会事实及其规定性来审查人为的规范，强调对事实及其规定性的守成。这种守成，实质上要求立法者不能面对事实去制造或发明法律，而是在对事实严格的剖析与判断基础上表述法律。这诚如马克思所言:“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”17
在此意义上，立法者的法律创制，其实是对事物规定性的精神表述。法律规范就是这种精神表述的物化形式。当然，这也意味着立法者在创制法律时，所面对的事实并非一定是业已形成民间法的事实，即一种社会关系产生后，尽管人们业已生活、交往在这一社会关系中，但并未因此形成共守的规则。在这样的领域里，立法者要为社会关系立规设矩，离开创制这种方式，别无他法。但立法者所拟规范的社会关系(事实)，更多情形是业已形成了一定范围内人们针对该社会关系而共认共守的规范。如前所述，立法时面对这些非正式制度规范(民间法)，立法者既可能认可之，也可能仍需在此基础上进行创制。那么，以民间法为基础，需要进行立法创制的条件是什么?
1．同一社会关系所对应的民间法是多元的。民间法每每是一种多元的存在，这种多元性不仅表现在民间法表现形式和具体分类的多样性上，而且还表现在针对同一种社会关系和社会事实，在不同区域、不同时间(期)有并不相同的规定。具体而言，其存在三种情形:
一是规范在性质上接近，但在规范程度上有别。如在贵州苗族地区，针对违反村规民约或其它传统民间规则，给村寨带来危害的行为，有的地方(时期)实行“罚3个100”，有些地方(时期)实行“罚3个120”,18尽管所罚的数额有轻重之别，但两种罚额的规范性质并无不同。这对地方立法者制定相对统一的地方性法规而言较易斟酌。倘若地方立法者要采纳相关规范，只需在量上斟酌即可，无需就规范性质另做处理。这时，立法者在规范性质上采行认可方式，但在规范额度上采行创制方式。
二是在规范性质上接近，但在规范内容上明显冲突。例如，针对杀人行为，在汉族人的民间法上，“杀人偿命”乃天经地义，但在藏族人的民间法上，19这却是可用“赔命价”20一类的规范解决的问题。类似情形，对于地方立法者而言在选择上势必造成两难。究竟如何选择，或者都予以抛弃，另起炉灶?无论如何，都需要立法者予以识别、斟酌、改造并创制，才能为相关社会关系在特定区域、族群中供给统一的行为规范。
三是在规范性质上相反，因之，规范内容也南辕北辙。如“走婚”21这一婚姻形式，在汉族传统看来，应被禁止，因此，在规范性质上系禁止性义务;而在摩梭人看来，这是一种习以为常、天经地义的男女结合方式，因此，是权利范畴。显然，面对类似的冲突，地方立法者即便尊重民间法，也只能尊重其中一种，并或者再加工、创制并升华为法律，或认可为法律。如上情形皆表明，只要一种社会规范所对应的社会关系是多元的，意味着当下的社会关系所对应的民间法也是不确定的。它需要地方立法者在不同规范之间或直接抉择(认可其中一种)，或者加工创造(创制)。这两种情形，其中都有立法创制的意蕴，而后者更甚。
2．当下社会关系所对应的民间法是过时的。一种社会关系所关联的民间法虽然过时了，并不意味着该社会关系也会相应地过时，反之，该社会关系仍然现实地存在着，人们仍然生活、生产在该社会关系中。这样的结论，是否违背“事物关系的规定性”?是否意味着一种事物，会存在两种“规定性”?应当说，一方面，无论民间法还是官方法，并非“事物关系规定性”毫无遗漏的书写，反之，是人们精神实践对这种规定性的加工，因之，可能逼近这种规定性，也可能对其做了扭曲的表述。另一方面，一种社会关系，本身应考虑其时间因素，因为时间的变迁，包含在该社会关系的认知不是停滞的，对当下的人而言，会添加新的、甚至完全相反的内容。这些内容，是该社会关系的有机组成部分。例如婚姻，这是一种文明时代以来就存在的社会关系，但因为文明形态的发展，人们对它的认知不断变化和深化。从而这些变化和深化了的认知也成为婚姻关系的有机组成部分。可见，社会关系和伴随它的规则之间可以是分离的。当一种社会关系所伴生的民间法过时了，立法者面对仍活动着的该社会关系，予以创制性立法，则不难理解。
三、作为地方立法创制资源的民间法类型
(一)在同一社会关系存在多元的民间法时的创制需要
无论是传统的社会关系，还是新生的社会关系，人们生活、生产于其中，总会形成各种相关的民间法，并且该民间法常常是多元的。不过，立法者往往区别对待传统社会关系中的多元民间规则和新生社会关系中的多元民间规则，因此，拟作分别论述。这里先对地方立法面对传统社会关系中的多元民间法时，可能存在的创制需要予以阐述。
一种传统的社会关系，只要广泛地流传至今，在不同区域、不同时段里往往会形成完全不同的民间规范。春节可谓是我国影响最大的传统节庆活动，甚至在东亚、东南亚以及华人广布的世界其它地方都有深远影响。若考诸该节日期间在全国不同地方的“年俗”，则一定是一项需要财力物力人力支持的庞大课题。22每个地方、每个时期不同的年俗，对于假若想把其纳入法律规范中的地方立法者而言，势必相当困难。
或以为，像这样的民间规范，尽管放诸全国、全球，或者在一个较长的历史时段内，其肯定是多元的，但在一个拥有地方立法权的地域范围内，在一个可预见的法律有效实施期间内，它应是统一的，从而不存在创制需要。但事实并非如此。在一个幅员辽阔、历史悠久、人口众多、变迁日剧的国度里，一个拥有地方立法权的地方，其相关的节庆习俗也每有不同，因之，对期望在一个区域内统一调整之的地方立法者而言，就颇费踌躇。例如江苏、安徽两省，地跨中国南北，省内不同地区过年的风俗习惯明显不同。位于岭南的广东，珠三角和粤东、粤西的年节文化传统、地方规则也明显有异。
以春节为例说明相关立法的必要性，读者们的认识可能还是有些模糊。这里不妨以贵州苗族地区很盛行的“鼓藏节”23为例略作说明。虽然它是苗民心目中一个十分重要且盛大的节日，但在贵州苗族聚居的各地方、甚至各村寨，具体什么时间、以什么方式过这个节日，却极不统一，造成几乎天天有节日的氛围。看似热闹非凡的节庆活动，事实上对安排一个地方统一有序的生产和生活，无形中造成不利影响，同时，只要放大地域和族群之范围(当然，就某个村寨而言，另当别论)，也叫人明显地感觉到过于频繁的节庆活动所造成的对节庆本身严肃性、神圣性的负面影响。特别当现代便捷的交通条件已打破了往昔山遮水阻路险的情形下，仍然维系这种过节方式，显然弊大于利。因之，统一的地方立法十分必要。但要统一地方立法，就需要在“鼓藏节”举办时间多元、方式多元、习惯多元的情形中做斟酌选取。因此，在同一社会关系中，当立法者面对多元民间法而进行斟酌、选择，乃至加工时，其显然提供了立法的创制需要。
当然，这种创制具有明显的认可与制定的两重特征，可以说是实质(内容)上的认可行为，程序(选择)上的创制行为。总之，面对同一社会关系中的多元民间法时，立法者的选择及加工，逃离了纯粹立法认可的范畴，而进入到立法创制的领域。这也说明，一种传统社会关系中，只要存在多元的民间法，就能为地方立法提供创制的需要和可能。
(二)对既有民间法扬弃和改造时的创制需要
广义而言，前述第一种情形，也系地方立法中对民间法加工改造的一种类型。但这里所要论述的，却与之有所不同。它所指的是一种传统社会关系在一个地方只存在相对统一的一种民间规范的情形。面对这样的民间规范，一方面，它仍然在特定区域内对人们的交往行为具有实际的、支配性的影响，并且其调整也不存在很明显的负面意义，因此，立法者对之不能熟视无睹。但另一方面，相关规范无论在具体内容、调整技术还是调整动力上，都存在明显问题，从而需要对之予以改造、升华为地方立法。因为如果地方立法者面对这种情形，无论直接认可抑或直接创制，都会面临不少问题。
如果选择直接认可，意味着立法者对既有民间规范做了全盘肯定，其实践效果可能拘泥于传统，倾向于保守，导致“天不变，道亦不变”的僵化，不利于顺时应世地在传统民间规范基础上开拓新局面。兼之一般说来，民间规范总是自发的产物，缺乏自觉的、理性的打磨功夫，无法满足人们对法律精致、准确的预期。所以，地方立法者即使选择认可，也需在程序上严格把关，在内容上认真打磨，使其真正进益于地方立法和治理。
如果选择直接创制，而完全抛弃既有的民间规范，除非该种规范已被实践证明无论在价值上还是技术上，都大大落后于社会需要，阻碍社会的整体进步，否则势必会造成制定法与人们日常生活实践相脱节的情形。不但如此，一种长期以来伴随着特定社会关系而长成的民间规范体系，一般来说，表达了一种进化的理性，其也增加了群体的认同可能:“这些惯例之所以获得成功，往往不是因为它们给予了行动者个人以任何一种可识别的益处，而是因为它们增加了该行动者所属于的那个群体的生存机会。”24
正是这种情形，决定了对一种伴随社会关系而生的人们长久遵循的习惯，一旦通过地方立法(或其它类似立法的方式)推倒重来，无论在经济成本上、还是在秩序效率上，都可能存在一些隐患，进而导致因为法律的失序———有法律不如无法律。在这方面，人们熟悉的“烟花爆竹禁放令”很能说明问题。起初各个城市都一刀切地实施“禁放令”，把数千年来形成的节庆传统在地方性法规、规章中全盘抛弃。但其运行效果差强人意，迫使各地不得不对新订的“禁放令”进行修正、甚至推倒重来，纷纷由“禁放令”改为“限放令”。25这一立法与修法过程，完全体现着对民间规范的两种态度。一种是颠覆既有的民间规范，从而直接创制;另一种则是在既有的民间规范基础上寻求妥协，即在认可基础上进行创制。其结果诚如我们所看到的，前者导致社会的普遍不接受，从而无论心理还是物质成本的支出，都十分高昂，但相关社会秩序却未必因之井井有条;而后者则被社会所普遍接受，既节省了心理和物质成本，还取得了与法律预期相应的秩序效果。26因此，是一种典型的地方立法的扬弃27行为。
(三)对既存民间法抛弃并另起炉灶时的创制需要
和前种情形不同，地方立法者对有些民间规则，还可以直接否定、抛弃，而重新寻求建立相关社会关系的规范体系。并不是所有的社会关系及其规范体系，都能够被地方立法者所认可、参照或改造、扬弃。例如买卖关系的支付方式，在技术落后的传统时代，当面的一手付钱、一手交货是其基本规则。但随着支付手段的进步，当面的银货两讫规则已无法适应买卖双方两不见面的交易方式。特别在大规模、普遍化的网络交易时代，如果仍恪守当面的银货两讫规则，显然是对创新了的买卖关系在技术上的倒退，因此无论国家立法还是地方立法，在网络交易的支付手段上，必须放弃流传千古的当面银货两讫规则，针对非当面或网上的银货支付和贸易，创制全新的规则。否则，就是对相关社会关系变迁的漠视，法律就丧失其时代适应性。这里需要如下三个需要继续补强的论证:
第一，立法者所面对的社会关系是贯通过去、现在和未来的。如果把人类的社会关系分为一切社会皆有的社会关系和只在特定时空范围内才有的社会关系两类的话，那么，立法者面对相关社会关系中既存的民间法而要抛弃之，并另起炉灶的情形，一般指向前种社会关系。因为只有这样的社会关系，才具有时空穿越性，同时，其基本性质和特征在这种穿越中并未变化，但其运行技术以及和技术相关的价值却与时而变，因此，相关规则也会与时而变。而后一种社会关系，离开其附着的时空，也就失去其现实意义，立法者没有必要去耗时费力为它立法。
第二，既有社会关系中已有的民间规则，完全不能胜任该社会关系的新变化，因此，立法者只能抛弃之而另起炉灶。该种社会关系具有跨时空性，因此，在另一时空下与该社会关系相伴随的既有规则，无论是官方的还是民间的，在该关系已经变迁的时空背景下，或在价值上，或在技术上，已然失去其运用的必要和可能，甚至还可能成为该社会关系继续前行的(非正式)制度障碍。因此，地方立法者只能对之彻底抛弃，而寻求并创制与新时空相关的变化了的该社会关系的新规则。
第三，当立法者针对相关社会关系而另起炉灶时，看似与本文的主旨———基于民间法的立法创制无关，但事实上，立法者在抛弃某种社会关系中既有的规范，而着意于针对变化了的该社会关系，直接创制一种新的规范时，业已意味着其对既有民间规范的深入研究、审视和评估。在此意义上，它是地方立法创制的重要基础———它可以让立法者事半功倍地借助既有的民间规范形式，创制新的规范。如果没有这一基础，立法者从头起步，寻求、总结和提升该社会关系的规则，就要复杂、困难得多，其成本也高昂得多。在这个意义上，既有民间法为立法者创制同一社会关系的新规则提供了比较可靠的路径依赖。28
(四)对新生社会关系中多元民间法斟酌选取与综合提升时的创制需要
新生社会关系与传统社会关系一样，皆是人们交往行为的产物———只要该种社会关系进至“一般交往”的领域。“个别交往”所生的社会关系，只对参与该关系的主体产生约束力或规范性，不会形成“普遍规则”，产生一般效力，不具有可重复适用的特征。但“一般交往”所生产的规则无论任何主体参与到该社会关系中，它都具有规范性和约束力，在特定时空范围内具有可反复的适用性，自然其相关社会关系，也有人们可反复参与的特征。
对新生社会关系的这种论述，旨在说明当人们普遍地、反复地参与到某种新生社会关系中时，即使没有明确的成文化的、已颁行的规则，但人们反复不断的行为本身就是一种规则。我曾在诠释学意义上把法律规范文本三分为语言性的、行动性的和文字性的，29其中行动性的法律规范就是直接与社会关系相勾连的、表现在人们重复不断的行为中的规定性，对此，我们在总结时常常用“对这样的事，人们实际上是如何(这样)做的”一类疑问或肯定句式。但是，在表达一种社会关系的规则时，人们更期待的是其有章可循或成文化，尽管对一种新生社会关系而言，成文规则的产生并非一蹴而就。
就地方立法者而言，无论成文规则、习惯做法还是口耳相传的语言表达，只要其所针对的是需要通过地方立法加以规范的新生社会关系，那么，都应纳入考量之列。这也意味着，一种新生的社会关系，只要其能够吸引社会主体日常地、广泛地、反复地参与其中，就意味着人们对它的理解、规范方式可能是多元的，尤其当这种社会关系跨越时空时，只要没有强有力的权力(无论国家权力还是社会权力)30出面，该种关系每每会因时、因地、因领域、甚至因身份而生产出明显多元的规则。
不同的是，在前述第一种情形下，既往社会关系中的多元规范，具有多元的成熟和稳定性，而新生社会关系所面临的多元规范，却通常不具有这种成熟和稳定性，因此，对地方立法者而言，认识、判断、择取更加困难。如果立法者不能全局地、高屋建瓴地制定可靠、稳定、有预期的规则，则意味着该种社会关系及其规范仍然处在预期不稳状态，人们在其中的交往行为，仍不能形成有效的秩序。正因如此，对地方立法者而言，面对新生社会关系，除了观察、认识、比较既存的多元规范之优劣，从而择优选取之外，更需要面对这些规范而做综合加工、以资提升的创制性工作。
四、地方立法基于民间法创制的一般流程
那么，对地方立法者而言，基于民间法而创制地方立法如何完成?这涉及到地方立法基于民间法而创制的流程问题。立法活动尽管需要关注一系列价值，但其对价值的萃取，以及将所萃取的价值设法在规则层面推向实践的过程，无疑是一种技术化的进程31———只有如此，才能实现“法律是国家引导的社会行为变化的关键步骤”32这一立法旨趣。那么，在把一种社会事实及与之相关的社会规范提升为地方法律的过程中，究竟需要经过哪些具体过程?笔者以为，这一过程有如下四个方面:
(一)地方立法中的民间法发现
地方立法中对民间法的发现，是笔者借鉴司法方法研究中法律发现这一术语而使用的。其是指在司法中，当制定法的供给不足，且难以在既有法律体系中找到最相类似的法律条款适用于当下的案情时，司法者在法律之外的其他社会规范中寻求解决案件、构造裁判规范的活动。尽管学界一般将之两分为内部发现和外部发现，但通常所指的法律发现是指后者:“……法律的外部发现，是指当法官在现行法律中无法找到可适用于当下案件的具体规定时，挪移目光于法律之外，在案件事实或与案件事实相关的其他社会规范……中寻找当下案件的裁判准据。”33
这一有关法律发现的界定，之于地方立法对拟规范的社会事实中的民间法发现而言，有所相同，也有所不同。相同之处在于，两者都是在国家法律之外的社会规则中发现其对社会事实(关系)的适用状况，不同之处在于，司法的法律发现是为个案的解决构建裁判规范，而地方立法时的民间法发现，是为了给某一地方的主体缔造与相关社会事实契合的行为规范。同时，对于司法而言，法律发现乃是一个选择性、条件性的活动，但对于地方立法者而言，只要面对一种社会关系，并为之制定一般的规范，就必须寻求、发现与该事实相关的民间规则。即便有时相关社会事实不存在业已体系化的民间规则，但立法者必须观察、总结特定社会关系中的人们是如何交往的，他们交往时所遵循的是什么样的规则。所以，立法者的规则发现———民间法发现，即便不能说是立法的题中应有之义，但也不能轻易缺席。
地方立法中对所要规范的社会关系，如果要在民间法基础上予以创制，则民间法发现是第一流程。没有这一流程，则其他流程“皮之不存，毛将焉附。”因此，地方立法者如果要基于民间法而展开立法创制，不能不认真发现、搜集、整理民间法。34
(二)地方立法中的民间法识别
当地方立法者完成民间法发现后，接下来便是要对民间法予以识别。何谓民间法的识别?对此，虽然有些学者提出了相关专门术语，但都限于在学理上或者司法上如何理解、认识民间法(习惯和习惯法)，并未从学理视角出发，就识别本身做出学理性、一般性的说明。35基于此，下文将在宏观上阐述地方立法中民间法识别的一般原理。
地方立法创制中的民间法识别，是指立法者在拟规范的社会关系之民间法发现的基础上，面对多元的民间法，验证其中哪些或哪种民间法最适合当下所要保护的社会关系的活动。如前所述，一切立法都只是为将要受法律所规范的社会关系提供一种稳定预期。立法只能经由民间法识别，通过对既有民间法的类型化处理，对比分析、观察验证，寻求和该社会关系最切近的民间法———尽管这一过程仍不乏立法者的主观好恶。因之，立法不能保护人们对拟规范的社会关系之所有预期:“……并不是所有的预期都能够经由一般性规则而得到保护的，而且也只有在一部分预期蒙遭故意挫败的情势下，才有可能最大限度地增进尽可能多的预期得到满足的机会。”36
哈耶克的论述揭示了立法、法律与预期的一般关系。一方面，立法就是通过法律来稳定人们在一定社会关系中交往行为的基本预期，但另一方面，法律不可能，也没有必要保障人们在参与该关系时的所有预期。可见，在民间法发现基础上，进一步识别民间法，是寻取最适合于立法拟保护的社会关系之必然要求。当然，这也是地方立法在以民间法为基础创制时的一个重要流程和环节。
(三)地方立法中的民间法扬弃和再造
在地方立法者完成了民间法识别之后，接着就是对既有民间法的扬弃(选取、剔除)或再造工作。先来看扬弃，如前所述，并不是所有对于某种社会关系的预期，以及建立在这些预期基础上之上的民间法，都能够全面地维系该社会关系的稳定，特别是当这些预期及其支持的不同民间规范相互冲突和矛盾时，地方立法不但要识别之，而且在识别基础之上有所扬弃，对其中有利于维系该社会关系的，予以保存，不利于维系该社会关系的，予以摒弃。这种情形，大体符合黑格尔对于扬弃的一般界定:“扬弃一词有时含有取消或舍弃之意……其次，扬弃又含有保持或保存之意。”37当我们在谈扬弃一词时，并不是指对一个事物绝对的发扬、保存，或绝对的舍弃、取消，而是指对一个事物有取有舍。就地方立法而言，面对和拟规范的社会关系相关的民间法，其所取的，自然是对该社会关系有益的，能够一般地、广泛地、全面地、长久地满足人们参与该社会关系之预期的内容;其所舍的，也只能是不利于满足参与该社会关系的主体之一般需要和预期的内容。
当然，立法者对民间法的扬弃过程，既是立法者对该社会关系之规定性的观察过程，也是其在所发现、识别的民间法与社会关系规定性之间进行比对的目光流盼过程，还是立法者及其所处的时空中人们的价值取向、利益结构、文化传统、主观好恶的表达过程。第一个过程可谓立法者精神世界之于拟规范的社会关系的客观映照。第二个过程则是立法者精神世界之于拟规范的社会关系和其既有的规范预期的比较过程，其明显建立在前一过程基础上，并存在着三方的三对交互关系———立法者与拟规范的社会关系之交互过程、立法者与该社会关系之既有民间规范的交互过程，以及拟规范的社会关系与其既有的多元民间规范的交互过程。第三个过程则是立法者根据自己的判断，并结合其所处时空内人们的价值取向、利益结构及文化传统的精神的、主观的决断过程。
经由如上过程，拟规范的社会关系之既有民间法，有些被升华为地方性法规，有些被剔除于调整该社会关系的规则之外，从而统一人们对该社会关系的行为预期。这一过程，不是一种纯粹的认可活动，而是经过了立法者严谨、认真和系统的精神过滤、主观选择、规范加工的认可。显然，这种认可，含有一定立法创制性在其中———对立法而言，只要有选择，就会有创制。
另外，还需稍加提及的是，地方立法者在对拟规范的社会关系之民间法予以发现、识别之后，除了扬弃，还可能完全抛弃。这显然是地方立法以民间法为基础的创制活动———尽管它抛弃了相关社会关系中既有的所有民间法，但恰恰是这些被抛弃的民间法，打开了地方立法者另起炉灶的路径依赖和广阔视野(对此，前文已述及，这里不再赘述);同时，它与扬弃一道，也是地方立法以民间法为基础进行创制时的一个选择性流程。
(四)地方立法中的民间法加工
当然，对立法者而言，在发现和识别民间法过程中，也可能会得出一种或者多种民间法，既与拟规范的社会关系紧密勾连，但同时又并不完全契合拟规范的社会关系对规范的预期要求。此时，立法者该如何处理?是抛弃既有的民间法(无论一种，还是多种)，还是在既有民间法基础上进行加工，为拟规范的社会关系在既有民间法基础上，加工、创制一种青出于蓝而胜于蓝的规范?回答当然是后者。这是因为:一方面，在此情形下，如果立法者全然不顾既有民间法，则既面临着耗时费工、劳民伤财的压力，也面临着全盘推翻、另起炉灶的艰难。这不难理解:既然立法者已经在既有的民间法中发现可用于拟规范的社会关系的内容，那么，顺之而为，省心省力，节时节财，何乐而不为?更重要的是，既然既有民间法已经在一定程度上满足着相关社会关系之预期和需要，那么全盘推倒重来就意味着立法者可能与社会预期对着干，这无论如何都不利于立法“取效”之应有追求。
另一方面，现实的法律总是离不开习惯等民间法的，甚至法律必须依赖于习惯才能生成、发展、壮大。为此，回顾一下前人的相关论述很有必要。“法……在任何时候都是作为一种直接源自惯性和习惯的社会要素存在着……既然法是对远古习惯所作的判断、选定、提炼和调整的累积，那么，理解法就是理解建构这个传统的过程。”38
虽然论者们所讲的是普通法的成长逻辑，但在有相关习惯法等民间法、且这些规范对立法拟规范的社会关系具有一定规范力的情形下，对这些规范的汲取、加工、提升，既是立法者作为智者的一种基本选择，也能够令立法创制产生事半功倍的效果———因为立法者这样做，更能够被相关社会主体所接受，产生立法的可接受效果。39
当然，由于地方立法的民间法加工乃是基于相关民间法不能完全适应拟规范的社会关系的一种选择，因此，它是典型的在民间法之上的立法创制活动。这种创制活动，既可以是在其中一种民间法基础上的加工，也可以是对两种或两种以上的民间法进行综合处理、系统加工，并在此基础上升华为地方法律。这一过程，既体现着立法者对传统智慧和人们交往实践经验的尊重，也能展现立法者的创造智虑。因此，它虽然也有一定程度的认可因素，但从其主导方面说，乃是一种典型的在民间法基础上的立法创制活动。当然，这种立法创制的程度，和不以民间法为基础的纯粹的立法创制比较，要相形见绌，但问题是，完全不依赖任何民间法的立法创制，在汗牛充栋的立法活动、特别是地方立法活动中，可谓是凤毛麟角、难得一见的。即使有，也属于立法创制的另一领域，这已超越了本文的论述范围。
注释
1正式制度和非正式制度，是制度经济学所常用的两个概念。参见彭德琳:《新制度经济学》，湖北人民出版社2002年版，第181页以下。笔者在此使用这两个概念时，虽然援用制度经济学的基本理念，但也对之略有修正，即笔者把凡出自国家的制度，皆谓之正式制度，把凡出自国家以外的自发规则、社会组织自觉制定的规则及其秩序，皆谓之非正式制度。这与柯武刚等所使用的“内在制度”和“外在制度”更为接近。参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学---社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第38页以下。
2参见张千帆:《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第225~229页;王丽萍:《联邦制与世界秩序》，北京大学出版社2000年版，第47页以下。
3有些学者据此认为，联邦制与单一制的界限越来越模糊、相同与相通。参见王丽萍:《联邦制与世界秩序》，北京大学出版社2000年版，第25页以下;屠凯:《西方单一制多民族国家的未来---进入21世纪的英国和西班牙》，载《清华法学》2015年第4期。
4谢晖:《论我国地方立法对民间规范的认可》，载《湖湘论坛》2018年第1期。
5《中华人民共和国宪法》第3章第57条至94条是对XX国家机关及其权力的规定;第95条至第122条是对地方国家机关及其权力(含民族区域自治地方)的规定。这充分彰显了宪法对XX和地方分权的关注。还有第123条至第140条是对国家监察机关、审判机关和检察机关的规定。这与权力机关和行政机关的规定有所不同，因为无论监察、审判还是检察，其权力特征都具有明显的专业性，从而从XX到地方的相关权力都具有“同构性”。但即使如此，笔者认为在我国如此大的国家，也应特别关注这些权力的XX和地方分权。这些年人们对“XX事权”和“地方事权”划分的论述，从一个侧面反映了对这一问题的普遍关注。参见苏力:《当代中国的XX与地方分权---重读**<论十大关系>第五节》，载《中国社会科学》2004年第2期;文正:《XX与地方事权划分》，中国经济出版社2008年版，第1页以下;郑毅:《XX与地方事权划分基础三题---内涵、理论与原则》，载《云南大学学报·法学版》2011年第4期;王建学:《论地方政府事权的法理基础与宪法结构》，载《中国法学》2017年第4期等。
6“XX团结型”经济体制，是西方经济学界一些学者用以分析一些社会主义类型(甚至也适用于分析以色列的集体农庄)的经济理想及实践可能性的概念。其基本特点是:“如果命令体制的动力基础主要是自私心和强制，那么，XX计划体制的参加者也可以由团结心来推动。这种团结心是个人自觉自愿地把他的需要服从公社的需要。”[美]埃冈·纽伯格等:《比较经济体制---从决策角度进行的比较》，荣敬本、吴敬琏等译，商务印书馆1984年版，第116页。
7截至2018年，我国大陆地区有地方立法权的主体包括31个省(自治区、直辖市)、49个较大的市、240个设区的市、30个自治州和4个未设区的地级市(分别是广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市)。
8参见《中华人民共和国立法法》第72条。
9参见《中华人民共和国立法法》第73、74、75条。
10[美]克利福德·吉尔茨:《地方性知识:事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编:《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第126、146页。
11哈耶克强调:“我们把‘增长的秩序’称之为一种自我生成的或源于内部的秩序……这种秩序最为合适的英语称谓则是自生自发秩序”(F.A.Hayek,Law,Legislation and Liberty,Vol.1,Chicago:The University of Chicago Press,1973,p.37)。
12田成有:《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第19页。
13于语和编:《民间法》，复旦大学出版社2008年版，第40页。
14梁治平:《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第36页。
15相关研究，参见瞿琨:《社区调解法律制度:一个南方城市的社区纠纷、社区调解人与信任机制》，中国法制出版社2009年版;刘迎光:《对现代市民社会中民间法的理性分析》，中国石油大学(华东)硕士学位论文(2008年);周执前:《中国古代城市法---一种比较法上的考察》，载《宁夏社会科学》2009年第3期;李亚凝等:《陌生人社会的破碎---民间法适用的当代城市基础》，载《民间法》第10卷，济南出版社2011年版;陈冬春:《都市民间法研究》，载《社科纵横》2011年第4期;周执前:《清代城市民间规约及自治功能探析》，载《民间法》2016年第1期，厦门大学出版社2016年版;李瑜青等:《诚信价值在上海城市的内涵与发展---基于民间法视野的考察》，载《上海文化》2016年第2期等。
16当然，我们也知道，在英美判例法体制中，法律以判例法为主，判例具有极大的拘束力，因之，在一定意义上，司法也扮演着立法的功能，甚至司法与立法是一而二、二而一的存在。参见杨兆龙:《大陆法与英美法的区别究竟在哪里?》，载杨兆龙:《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第171~216页。但司法在这里所创造的，主要是适用于司法的裁判规范，而不是适用于人们日常交往的行为规范。
17《马克思恩格斯全集》(第一卷)，人民出版社1956年版，第183页。
18参见徐晓光:《从黔东南苗族“罚3个100”看习惯法在村寨社会的功能》，载《山东大学学报》2005年第3期;徐晓光:《罚3个120的适用地域及适应性变化---作为对黔东南苗族地区罚3个100的补充调查》，载《甘肃政法学院学报》2010年第1期。
19这两种“民间法”，在两个不同民族的历史上，都曾是国家或官方法的内容，随着时移世易，它们在今天都演变成了各自民族的民间法。这也表明官方法与民间法在历史长河中的相对性和位移性。
20关于藏族“赔命价”问题的系统研究，参见淡乐蓉:《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第19页以下。
21有关“走访婚”的研究，参见严汝娴等:《永宁纳西人的母系制》，云南人民出版社1983年版，第81页以下;刘永青:《当代中国人类学对摩梭人走访制与母系家庭的研究述评》，载《神州》2016年第4期。
22对此，有学者也做过一些研究，但仍然是粗线条的，其中的比较研究也是浅尝辄止、远未深入，参见史建平等编:《中国年俗文化概观》，朝华出版社2014年版，第1页以下。
23参见杨正文:《鼓藏节仪式与苗族社会组织》，载《西南民族大学学报》2000年第5期;龚锐等:《贵州苗族鼓藏节仪式的人类学考察---以贵州黔东南苗族侗族自治州榕江县计怀乡乌略村为例》，载《中南民族大学学报》2009年第4期;靳志华:《民间仪式与国家在场---贵州苗族大乌烧村“鼓藏节”的人类学考察》，载《昆明学院学报》2013年第1期等。
24F.A.Hayek,Law,Legislation and Liberty,Vol.1,Chicago:The University of Chicago Press,1973,p.18．
25相关分析，参见张帆:《从禁放到限放---12年轮回》，载《烟花科技与市场》2005年第1期，以及与之相关的网络版专题，http://xuewen.cnki.net/CJFD-HPKJ200501017.html，访问日期:2019年1月15日;杜莉:《论我国地方立法的无效供给问题及其对策---以烟花爆竹禁放改限放为视角》，载《云南大学学报·法学版》2008年第6期;毕荣:《公共政策客体在政策变迁中的作用---以北京市烟花爆竹“禁改限”政策为例》，载《辽宁行政学院学报》2008年第10期等。
26类似的情形还有通过地方法令或政令所搞的强制“平坟运动”，尤以河南周口的“平坟运动”影响巨大，但其结果是因为社会的普遍不接受，不但导致相关行为拂了民心、无疾而终，而且被平的坟墓也因应人情、死灰复燃。参见李稳华:《浅析公民的“悼念权”---由2012年河南省周口市平坟运动引起的思考》，载《思想战线》2013年第2期等。
27有关扬弃的含义，参见[德]奥尔格·威廉·弗里德里希·黑格尔:《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第211页以下;梁志学:《扬弃概念与对应原理的联系》，载《中国社会科学报》2016年3月8日第2版。
28例如，尽管当面交易的银货两讫在网络交易中已经失去其价值，但广义上的银货两讫规则仍是判断一桩网络交易是否完成的基本标志，因此，立法者面对网络交易关系的法律创制，抛弃的是当面银货两讫的旧规则，而创制的是通过网络支付、买家确认收货的银货两讫之新规则。众所周知，在网络支付领域，存在的新问题尤多，因此相关问题也格外引人关注。参见张玉英等:《综述网络交易过程中电子支付问题》，载《商场现代化》2005年第24期，以及知网所做的专题论述，http://xuewen.cnki.net/cjfd-scxh200518105.html，访问日期:2019年2月15日。其中后一规则的创立，明显以前一规则为基本路径依赖。
29参见谢晖:《法律的意义追问---诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第134页以下。
30笔者一般不倾向于运用“社会权力”这一概念，因为所有社会组织，即便其有凌驾于参与其中的个体主体之上的力量，也属于权利的范畴，而非权力的范畴---毕竟社会组织的权利一般是国家权力的对称。但当论及一种社会权利对其他个体权利可能、甚至必然会产生的强制性影响时，把社会组织的权利称作权力也未尝不可。在此意义上，社会组织的权利(力)具有双重性:对国家而言，它是权利，但对其内部成员而言，它又是权力。在与国家权力相对意义上的有关社会权力论述，参见郭道晖:《论社会权力的存在形态》，载《河南政法管理干部学院学报》2009年第4期;在更广泛意义上论述社会权力的作品，参见Michael Mann,The Sources of Social Power,Vol.1,Cambridge:Cambridge University Press,1986．
31相关流程同时也是立法基于民间法进行创制的技术操作活动。但因本文论题所限，对相关流程的技术分析不专门涉及，因此，这一部分专门就地方立法者基于民间法的创制过程予以陈述。
32[美]安·赛德曼等:《立法学---理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版，第15页。
33谢晖:《法律哲学---司法方法的体系》，法律出版社2017年版，第313页。
34即便国家立法，也往往要认真对待民间法。如英格兰早期法律发展中对习惯的关注。参见[英]拉努尔夫·德·格兰维尔:《论英格兰王国的法律与习惯》，吴训祥译，中国政法大学出版社2015年版，第1页以下;我国现代民法制定过程中对民事习惯的专门收集和整理，参见前南京政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录(上、下册)》，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第3页以下等。当然，如今的地方立法所要关注的民间法，不仅是习惯，因为习惯仅是民间法有限的一部分。
35参见田成有:《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第3页以下;王林敏:《民间习惯的司法识别》，中国政法大学出版社2011年版，第21页以下。
36F.A.Hayek,Law,Legislation and Liberty,Vol.1,Chicago:The University of Chicago Press,1973,pp.102~103.
37G.W.F.Hegel,System der Philosophie:Erster Teil:Logik,Stuttgart:Fr.Frommanns Verlag,1929，§96.
38以上观点分别出自美国法学家卡特(J.C.Carter)和英国法学家布莱克斯通。参见[美]杰拉德·波斯特玛:《边沁与普通法传统》，徐同远译，法律出版社2014年版，第15、21页。相关的论述，还可参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页以下。
39在制度修辞意义上对立法可接受性的论述，参见谢晖:《制度修辞论》，法律出版社2017年版，第331页以下。
基于民间法的地方立法创制可能与一般流程 来源：网络整理
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