维护ISDS仲裁裁决一致性的措施 本文关键词：措施，维护，仲裁裁决，ISDS，一致性
维护ISDS仲裁裁决一致性的措施 本文简介：摘要：为了保护本国资本在域外市场的安全，欧美等发达国家借助ISDS来寻求争端解决方案。但随着资本流入的增多及资本输出输入角色的转换，ISDS机制的缺陷凸显出来，尤其是国际投资仲裁因裁决不一致现象频繁而饱受批评。结合ISDS的典型案例及各国协定的内容对仲裁裁决不一致的原因进行分析并提出应对措施，以避免
维护ISDS仲裁裁决一致性的措施 本文内容：
摘要：为了保护本国资本在域外市场的安全， 欧美等发达国家借助ISDS来寻求争端解决方案。但随着资本流入的增多及资本输出输入角色的转换， ISDS机制的缺陷凸显出来， 尤其是国际投资仲裁因裁决不一致现象频繁而饱受批评。结合ISDS的典型案例及各国协定的内容对仲裁裁决不一致的原因进行分析并提出应对措施， 以避免出现ISDS裁决不一致的尴尬。
关键词：ISDS机制； 国际投资仲裁； 裁决一致性；
一、IS DS机制
（一） ISDS机制来源
1969年， 乍得-意大利投资协定中首次出现了投资者-国家争端解决机制的概念， 即ISDS机制 （Investor-State Dispute Settlement） .ISDS与传统的外交保护， 或是一些类似于WTO处理机制不同， 它并不将争端放入国家-国家的框架内进行[1], 允许私人投资者可以不用当地救济， 并且不需要通过母国， 直接向仲裁机构对东道国申请仲裁， 主张自己的权利， 其天然的优越性极大地激励了私人投资者的热情， 增加了东道国对外资的吸引力。
（二） ISDS机制存在的缺陷
ISDS机制相较于外交保护与使用东道国当地救济而言， 更直接便捷。然而世界格局在不断变化的过程中， 作为私人投资主体的发达国家也开始成为资本的输入国， 被诉压力骤增， ISDS机制存在的缺陷也显现出来。首先， ISDS赋予了投资者与仲裁庭过大的权利， 同时ISDS条款也并未对提起投资仲裁的范围进行详细解释， 变相给予了仲裁庭挑战国内法的权利， 且该裁决一裁终局， 从而破坏东道国国家主权。其次， ISDS仲裁缺乏一致性， 仲裁庭权力巨大却缺乏对仲裁程序及仲裁员选任等相关条款的约束。再次， ISDS裁决结果对东道国的政策制定产生负面影响。基于传统商事仲裁框架的ISDS机制更多地关注投资者的利益， 而忽略国家及公共政策对本国公民的影响， 此外， 对于相同事实的案件仲裁庭对案件关键点的评判不一， 也会造成东道国的“监管恐惧”[2], 影响东道国健康、环境、安全等公共政策的制定和实施。
（三） ISDS机制中裁决一致性的重要性
ISDS仲裁缺乏一致性是指在运用相同的文本条件下， 对相同或类似案件的裁决会经常出现冲突与矛盾， 其主要表现是：一方面， 由一样或差不多一样的文字叙述呈现出的文本， 由不同的仲裁庭解读将会出现不一样甚至互相矛盾的观点， 如不同仲裁庭对ICSID第25条项下的“投资”一词就会作出不一致的解读；另一方面， 同样的或者差不多一样的文字所呈现出的一样或者类似的权利可能也会被不同的仲裁庭作出不一致甚至互相矛盾的解读， 比如Lauder案。造成ISDS仲裁裁决不一致性的原因是多重的， 从实践中可以看出， 各国为了确保仲裁前后裁决的一致， 希望从建立新的仲裁机制、上诉机制、明确仲裁程序及仲裁员选任制度等各个方面， 对ISDS机制进行改革。
二、La ude r案件分析
（一） 基本案情
前文提到的Lauder案[3]是世界对ISDS机制下的仲裁裁决不一致迸发质疑的重要案件。美国投资者Lauder分别依据《美国和捷克双边投资条约》和《荷兰和捷克双边投资条约》提起仲裁， 这两个案件在参与当事人、诉因及请求事实三重因素上几乎是一致的， 最大不同点在于一个在斯德哥尔摩仲裁， 另一个在伦敦仲裁。然而， 两个仲裁庭在捷克政府的行为是否构成征收、是否违反公平公正待遇标准和国际法上的最低待遇标准、是否为外国投资者提供了充分的安全与保护等问题上作出的裁决完全相反。
（二） 裁决冲突的原因分析
Lauder案裁决不一致的荒谬结果引发广泛评论， 甚至引发了反对ISDS机制的浪潮， 因此正确分析产生ISDS机制裁决不一致的原因， 从而对ISDS机制进行改良是重中之重。
1. 投资争端的属性与ISDS机制属性相冲突
无论是过去传统的国家-国家的框架解决方式还是ISDS机制下私人-国家的解决方式， 都不可避免地包含公法属性， 而ISDS机制是建立在传统的商事仲裁框架之上的， 它的目的是维护资本的自由与不受侵犯， 因而它必然地在仲裁结果中偏向于投资者。然而， 当原来的资本输出国逐渐成为资本输入国， 逐渐成为被诉主体时， 越来越多的国家及仲裁参与人开始关注仲裁结果对国家公共政策、安全政策的影响。然而这种影响程度无法用文本或其他固定的形式确定下来， 不同的仲裁员、不同的国家对公法属性的接纳程度不同就会导致对相同问题不同的判断， 这是投资争端与ISDS机制的本质属性所造成的。
2. ISDS机制的仲裁缺乏透明度
ISDS机制建立在传统商事仲裁框架之上， 具有高度自治性， 也保留了商事仲裁过程保密的特点， 涉及案件的程序一般都是在排除第三方的情形下进行的。但是传统的商事仲裁双方都为私人主体， 而ISDS仲裁的一方为国家， 当争端涉及该国国民时， 一味地对仲裁的过程及结果进行保密， 就导致对相同文本可以有不同解读、相同案件可以有不同结果。
3. 多条约的冲突运用以及没有建立合并审理制度
投资争端仲裁是基于各国间签署的多边、双边投资协定等文件进行的， 适用的实体规则不同， 对于相同或类似问题争端双方就会有不一样的选择， 又由于存在不同的仲裁规则， 程序上也可能存在差异， 然后仲裁庭就会分别单独进行审理， 从而产生不一样的裁决结果。此外， 多条约的适用可能会在一定程度上造成争端双方对条约进行规避， 从而会得到不同的仲裁结果。
4. 缺乏仲裁员的相关制度
仲裁员对仲裁结果起主导作用， 是影响仲裁裁决一致性的关键因素。目前， ISDS管辖权分散且呈现扩大趋势， 受理仲裁的机构很多， 还有临时仲裁， 仲裁员的选任相当自由。此外， 仲裁员受经济激励、多重角色交互及缺乏司法监督等相关制度的影响， 仲裁裁决一致性的缺失也比较容易发生。
三、维护IS DS仲裁裁决一致性的措施
随着部分国家出现对ISDS的反思浪潮加剧， ISDS机制也不得不进行改良， 这些改良希望通过找准定位革新机制、限制仲裁权力的分散、细化仲裁规则等措施清除仲裁裁决非一致性的缺陷， 提高裁决的公正性、权威性。
（一） 对既判力原则的灵活运用
适用既判力原则是一条确保前后裁决一致的有效途径， 通过对当事人、诉因以及请求这三重因素中的每一重因素作实质分析， 适当软化三重因素一致性的要求， 可避免诸多不合理的实践推论， 从而达到平衡正当程序考量与满足既判力原则适用的双重目的。
（二） 找准定位， 防止套用ISDS条款
不能一味地仅是对原有的ISDS机制的内容进行整合， 解决裁决一致性问题需要创新改革。适度限定仲裁庭的权力以及仲裁范围， 可以学习TTIP在协定中通过反向列举的方式规定仲裁庭的权力与范围。仲裁申请可以依据不同的争端解决规则提起， 比如ICSID仲裁规则、ICSID附加便利性规则以及UNCITRAL仲裁规则或其他双方同意的规则， 根据不同的仲裁规则就可能会出现不同的仲裁裁决， 而目前并没有投资协定可以明确规则之间的关系， 以及对混合型规则下出现问题的解决方式。
（三） 建立独立的投资法庭系统， 完善上诉机构
可以在协定中确定由各国选出的法官组成仲裁法庭的法官常设名单， 这些法官实行工资制， 且需要规定任职的“冷却期”, 在争议发生时， 从名单中各出一个本国法官及第三国法官组成一组， 由主席法官将案件在各小组进行分配。对于上诉机构的规定除借鉴欧盟的实践经验之外， 还需要设立一个独立的专项资金机构， ISDS案件的成本很高， 除明确上诉时限之外， 可以通过投资仲裁专项资金机构向第三方进行融资， 解决败诉方无法承担费用的风险。
（四） 细化仲裁程序规则及规范仲裁员规则
目前， 仲裁行业也制定了一些补充性的软法[4], 比如2004年《国际律师协会 （IBA） 国际仲裁利益冲突指引》等， 这些准则都在ISDS案件中有不同程度的援引， 但ISDS机制仍需建立一个统一对仲裁员及仲裁庭进行规制的行为准则， 防止因多重身份而造成的冲突裁决。也可以增设调解程序， 缓解案件压力。还可以设立“法庭之友”程序， 不仅仅与投资者相关的第三方可以进入仲裁程序， 只要可以证明与该投资仲裁案件有直接或间接利益关系的第三方都可以进入仲裁程序， 提高仲裁的透明度。
随着对外投资的不断增多， 中国已兼具资本输入国和输出国的双重身份， 这就要求中国必须重视对ISDS机制的创新， 借鉴TPP和TTIP的做法， 通过明确ISDS属性的定位， 限制仲裁庭管辖权， 提升透明度， 改进仲裁程序， 约束仲裁员和仲裁庭， 建立独立投资法庭和上诉机制来解决ISDS仲裁裁决不一致的问题， 避免中国在作为投资者或东道国时利益受损的情况出现。
参考文献
[1]王露阳。ISDS中投资者与东道国权益平衡性探究：美国路径转变及对中国的启示[J].河北法学， 2016 （12） :134-146.
[2]高臻。饱受争议的ISDS机制[N]. 21世纪经济报道， 2015-11-05 （004） .
[3]王自强。论投资者-国家间争端解决机制在实践中产生的主要问题及完善建议[D].深圳：深圳大学， 2017.
[4]王春婕。《中日韩投资协定》ISDS机制研究：现状、问题及前瞻[J].东岳论丛， 2017 （7） :93-100.
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