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专利权与商业秘密的对比分析 本文关键词：商业秘密，专利权，分析
专利权与商业秘密的对比分析 本文简介：摘要： 商业秘密作为知识产权中的一种，其保护方式区别于专利的保护方式，商业秘密的保护主要以权利人自行保守商业秘密为主，即私权保护为主要方式。而专利的保护主要是以专利权人申请专利，排除其他人的盗用为主要保护方式，即专利权的保护以公权保护为主要方式。专利和商业秘密为当代企业立足之本，本文主要通过对商业秘
专利权与商业秘密的对比分析 本文内容：
摘 要： 商业秘密作为知识产权中的一种，其保护方式区别于专利的保护方式，商业秘密的保护主要以权利人自行保守商业秘密为主，即私权保护为主要方式。而专利的保护主要是以专利权人申请专利，排除其他人的盗用为主要保护方式，即专利权的保护以公权保护为主要方式。专利和商业秘密为当代企业立足之本，本文主要通过对商业秘密和专利权的相同和不同进行分析比较，为企业针对自身特点选择更适合自身发展的保护方式提供建议。
关键词： 商业秘密; 专利权; 选择适用;
Abstract： As one of the intellectual property rights, business secret is protected in a way different from that of patents. The protection of business secrets is mainly based on the right holder's own protection of business secrets, that is, the protection of private rights. The protection of patent is mainly by patent holder applying for patent and excluding others' misappropriation. That is to say, the protection of patent is mainly by public right. Patent and business secret for the contemporary enterprise based on this, this article mainly through to the business secrets and patent rights of identical and different analysis comparison, in view of the characterisetics for the enterprise to choose more suitable for their own development way of protection.
Keyword： trade secrets; patent right; choose to apply;
1 、商业秘密与专利
1.1、 商业秘密
1.1.1、 商业秘密的定义
商业秘密的法律保护最早起源于古罗马时期的“诱惑奴隶之诉”（Actio servi corrupti)[1]，但是商业秘密正式成为法律概念是在1623年的英国《垄断法》中。早在1898年清朝年间颁布的《振兴工艺给奖章程》中就规定了商业秘密，但是该章程并未实际实施，我国商业秘密在立法中最早出现于1987年《技术合同法》中，这是我国第一部实体法律对商业秘密技术进行了规定，虽然在该部法律中并未明确使用商业秘密或者技术秘密这类词汇。
2017年颁布的《中华人民共和国民法总则》第123条第五款将商业秘密纳入了知识产权客体的范畴，明确了商业秘密与专利、商标等同属于知识产权体系之中。肯定了商业秘密的财产权属性。2019年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条对商业秘密进行了定义：即商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。1同时对于侵犯商业秘密的行为进行了规定和限制。随着科学技术的不断发展，商业秘密的范围不仅仅包含技术信息或者经营信息，企业在日常经营活动中的客户名单、相应的工艺方式、生产图纸等内容也逐步扩大为商业秘密的客体范围之中。
1.1.2、 商业秘密的保护方式
商业秘密的保护主要通过商业秘密持有人对相应的技术信息或者经营信息等具有商业价值的信息采取一定的保密措施来进行相应的保护。如与能够直接接触到该类信息的员工签署保密协议，与商业合作伙伴签署保密协议，在相关技术文件或者信息内容中清楚地标明商业秘密字样或者相应的秘密等级。通过这种方式防止员工或者合作伙伴泄露相关信息，给商业秘密持有者带来相应的损失。
1.2 、专利
1.2.1、 专利的定义
专利一词最早出现于《国语》中讲的“荣公好专利”2，即一人把所有的利益都占了[2]。威尼斯在1474年以法律形式规定了专利的制度，这是世界上第一次以法律规定了专利。随后在1624年于英国实施的《垄断法》规定了具体的可以取得专利的条件、专利有效期及何种发明可以取得专利等具体内容。在英国实施《垄断法》后，荷兰、美国、日本等国家也相继颁布了自己的专利法。我国于1985年4月1日实施第一部《专利法》。
根据《专利法》第二条的规定：本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。3专利权人若想将其发明创造取得相应的专利，该项发明创造必须符合《专利法》第二十二条的规定，必须具有专利三性，即新颖性、创造性和实用性。但是并非所有具有专利三性的发明创造均会被授予专利，我国《专利法》第二十五条即列举了六种否定要件。专利权人在获得专利权后，可以在权利范围内独占实施该项技术，由专利权换取垄断经营，专利权人亦可将专利许可给他人使用来获得相应的经济报酬。
1.2.2 、专利的保护
专利权人在申请专利后，其所有文件和技术特征均会向社会公开，公众可以通过网站上公布的专利申请文件获得专利权人的所有技术特征，很容易根据权利人公开的信息生产相关侵权产品。专利权人在专利权存续期间若发现市场上存在未经其许可而擅自使用其专利权生产制造的产品即可以依据《专利法》第七章的内容申请专利管理部门进行查处或者申请通过法院进行相关诉讼解决。
2、 专利权与商业秘密的对比分析
专利权与商业秘密同属于知识产权的客体范围之内，二者保护的客体均是具有经济价值的技术或者信息。无论是商业秘密持有人或者是专利权的权利人，二者均对所持有的信息或者技术享有垄断权利。专利权与商业秘密二者对于一个企业的发展都起着至关重要的作用。对于一个企业来说，其核心技术采用商业秘密模式来进行保护或者申请专利来保护，可能对于部分高新技术企业也是一个难题。商业秘密保护与专利保护二者并非选择适用的关系，可在同一技术上将核心内容采取商业秘密保护，其他信息使用专利权进行相关的保护。针对商业秘密和专利保护的不同特性，选用最佳的方式来保护企业自身的发展核心。
2.1、 权利主体的区别
商业秘密的权利主体可能和专利权主体一样，同时具有多个权利人。但是二者的区别在于，专利权的权利主体通过网上公示信息均可以查询到，首次申请人及后续的权利转让过程都会有明确的记录，便于公众查询。但是商业秘密的权利主体可能是一个可能是多个，所有权利人并不对外公开。如着名的“快乐肥宅水”的配方至今仍然是作为商业秘密被保护，究竟有多少人拥有这个配方，可能除了商业秘密持有人外，无人可知。
2.2 、权利客体的区别
根据我国《专利法》第二条的规定，发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种。发明和实用新型的客体都是一种新的技术方案，但是发明对于技术方案的新颖性要求要高于实用新型；外观设计保护的客体是根据与产品相结合设计出的图形、形状及色彩等具有美感的工业设计。除此之外，《专利法》第五条和第二十五条对于专利权的保护客体也作出了否定性的规定，如智力成果和疾病的治疗方法等是不能授予专利的。
根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密包含技术信息和经营信息等内容。由此可见，商业秘密所保护的客体范围明显比专利的保护客体范围要广很多。商业秘密不仅仅可以是一项成熟的技术或者产品的配方，在实验过程中产生的相关数据等信息均有可能成为商业秘密的保护客体。总体来说，商业秘密的权利客体和专利权相比要宽松很多。
2.3、 取得方式上的区别
专利权的取得需要专利权人将智慧劳动成果以法定形式向国家专利管理机构申请，通过相关机构审批过后，方可取得专利权。对于专利权的取得首先要求该智力成果的发明人不得违反法定要件，符合我国《专利法》第二章关于授予专利权规定的要件，并通过如申请的专利并不符合法律规定，则权利人无法获得相关专利。商业秘密的取得并不需要经过必要的审批程序，其和着作权的取得方式相同，即完成就自动获得相关权利。但是，商业秘密权利人所持有的信息必须经过必要的保密措施且该信息具有相关的经济价值即可被商业秘密权利人所获得，无需通过繁琐的程序申请。
2.4 、保护期限不同
专利权的保护期限根据我国《专利法》的规定，发明专利保护期限为20年，实用新型和外观设计的保护期限均为10年。每年专利权人必须按规定缴纳相应的年费，否则，则自动丧失专利权。反观商业秘密，如果不被公开，则商业秘密并没有明确的限制，如果权利人持有的信息一直被权利人采取较好的保密措施进行保护，那么，该信息会一直受到法律的保护。
2.5 、保护地域范围不同
专利权的获得以申请为前提，但是，每个国家有不同的知识产权制度，专利权保护的地域性特别强，比如，权利人仅在中国申请专利，如果未在其他国家申请，那么，其专利仅在中国被保护，在国外并不会受到法律的保护。如果有其他人在外国申请了相同的专利，那么，可能会面临原权利人无法进入相应国家的风险。商业秘密的保护则无地域限制，商业秘密权利持有人只要保守好其秘密，则可以在全世界任何国家使用他所持有的商业秘密。
2.6、 保护成本不同
专利权的取得过程中需要花费各种费用，比如申请费用，申请时找代理机构所花费的费用，每年的年费等费用，这些费用基本上是固定的。相对于专利来说，商业秘密权利的取得表面上无需花费任何费用，但是对于商业秘密的维护是一笔高昂的费用。如接触到相关商业秘密的人待遇，保密措施的维护，竞业禁止协议中的补偿金等问题。“天下没有免费的午餐”，看似无需花费任何费用的商业秘密在后续的维护和防止泄密上可能需要高额资金的支持。
2.7、 保护力度不同
专利权的保护依托于国家强制力，法律赋予了专利权人排他使用的权利，只要权利人能够提出权利证书，同时证明被侵权人所使用技术落入其权利范围内即可请求法院进行保护，除非对方可以证明其在专利权人获得专利前即拥有该项技术，否则，任何人均不得以任何理由为由侵犯专利权人的独占实施的权利。
但是商业秘密不同，虽然我国法律从民事到刑事都对商业秘密有着比较完善的保护，但是在举证上，商业秘密权利人仍然需要列举较多的证据才能确定对方的侵权行为。虽然我国《反不正当竞争法》第三十二条将部分情况下的举证责任进行了倒置，但是对于商业秘密权利人来说，其举证责任及相关秘点的梳理工作仍是较重。
3 、商业秘密与专利权的关系
商业秘密与专利权直接看似存在互相排斥，但是二者之间又存在着千丝万缕的联系。
3.1 、商业秘密与专利权的对立
商业秘密的显着特性即秘密性，但是专利权的获得是以通过国家知识产权局的审查为前提，技术特征的公开是专利获得前提，即一项技术公开了并通过专利审查机构的审核即获得专利权，如果权利人选择不公开该项技术的技术特征，那么，该项技术即作为商业秘密进行保护。公开，即成为了商业秘密权和专利权的分水岭。商业秘密可以转化为专利权保护，但是专利权永远退不回商业秘密来保护。
3.2、 商业秘密与专利权的互补
虽然商业秘密和专利权看似水火不容，但是商业秘密对于专利权有着补充保护的作用。由于专利权的获得需要经过严格的审核且有法定的排除事项，如智力活动规则或者疾病诊断方法，这类智力成果无法获得专利权的保护。但是，权利人可以通过商业秘密来进行保护，使用商业秘密来保护一些无法申请专利的智力成果。
反向工程是破解商业秘密的合法手段之一，有些技术一旦进入市场后，很容易被竞争对手获得相应产品后进行反向工程研究来获得其中的相应核心技术。对于较被容易破解的技术，这时权利人可以采用申请专利的方式来进行保护。当权力人获得专利权后，那么，该项技术将受到法律的保护，其他任何人未经许可禁止使用。
4 、商业秘密与专利权的选择
无论是将核心竞争力通过商业秘密进行保护，还是通过申请专利来保护自己的核心技术，如何才能让企业走的更长，选择适合自身的才是最好的。
4.1、 典型案例
众所周知的可口可乐配方可谓是将商业秘密保护的最好的公司，从1893年可口可乐正式在美国注册商标至今，4可口可乐的饮料配方已经被作为商业秘密保护了100多年，可口可乐公司对于其配方的保护可谓是严格至极，在进入印度市场时，由于印度政府要求公开其全部的配方，可口可乐公司宁可选择退出印度市场也不公开其全部配方。在商业秘密保护上可口可乐公司在保护自己的配方上就像保护自己的生命一样。可口可乐的经营方式一直采取的是将由核心技术生产的半成品出口给对方，再由对方进行生产灌装，所有可口可乐授权生产商仅仅知道由半成品生产可口可乐的技术和方法，对于原浆的生产方法一无所知。5不得不说可口可乐对于其配方的保密工作做的是无微不至。反观我国老干妈，火遍中国的辣椒酱却在2016年遭到了商业秘密泄露。其公司一名离职员工为了生存，将老干妈的专有技术及生产工艺泄露给了其他厂商已谋取相关利益。6
美国辉瑞公司立普妥，化学名阿托伐他汀，该项药品专利可以说是世界上最值钱的专利，其为辉瑞公司创造了1000多亿美元的收入。7美国的高通公司，依仗其在通信领域的专利布局，世界各地收取专利费，可谓是赚的盆满钵盈。由此可见，一项好的专利也可以给企业一个长久立足之地。
4.2 、专利权与商业秘密的选择
对于企业来说，如何选择商业秘密或者专利权来保护自身的长久发展，这主要从以下几个因素来考量。
4.2.1 、核心技术的性质
企业赖以生存的核心技术是否属于专利权的授予范围，是否满足专利“三性”是首要应该考虑的问题，如果该技术不属于专利权的保护范围，那么，该企业只有一种方式来维护自身的长久发展，即将该技术作为商业秘密来保护。
其次，该核心技术推出之后是否容易被反向工程破解，如果应用该技术生产出来的产品一旦被竞争对手所获得，十分容易利用反向工程获得核心技术。在这种情况下，企业应当将核心技术申请专利，获得独占使用权。如果将该技术作为商业秘密保护，那么，对于该企业来说无疑是致命的打击。竞争对手利用反向工程获得相关核心技术后，如果先于研发者申请专利，那么，该企业后续的发展将会处处碰壁。
4.2.2 、核心技术的更新周期
每个行业都是随着行业的发展技术在不断更新，所以，对于企业来说的核心技术在这个行业内能存在多久，这是企业需要考虑的一个问题。如果该技术更新速度快，建议企业通过商业秘密保护，由于专利申请周期较长，一般一项专利从申请到授权，可能需要3至5年时间，甚至更长。如果该技术在三年内会被淘汰，专利权还没下来时，该技术已经被替换了，那么，作为专利权保护意义不大。
如果该项技术在申请下来后可以在一段时间内限制其他竞争对手的发展，比如大部分的医药专利，那么，该企业可以通过申请专利来保证自身在一段时间内药品市场的垄断地位。这种做法既保证了企业的核心技术不会被其他企业用反向工程破解，同时，在该专利快到期时也可以许可他人使用其专利来获得更大的利润。
4.2.3、 专利权保护与商业秘密保护方式相结合
其实，商业秘密保护和专利权保护并不是水火不容的关系。如果企业在研发过程中拥有了一套核心技术，该技术方式可以分解为多个步骤环环相扣，如果将最核心的环节拿出来作为商业秘密保护，其他环节申请专利保护。这样做的方式既可以防止核心技术的泄露，被其他人利用反向工程破解而丧失企业核心竞争力。同时，将非核心环节申请专利可以保护企业在这项领域内的垄断权利。在保证核心技术不丧失的基础上，不断对核心技术进行改进，同时围绕该项核心技术的变化而不断申请新的专利。这样不仅能够保证该企业在其业务领域内始终拥有行业优势，同时，也能够促进企业的技术不断革新，有利于推动生产力的快速发展。
通过上述分析可知，商业秘密保护和专利权保护对于企业来说是保护其核心竞争力的重要手段。不同企业结合自身核心技术特点同时考虑实践中的复杂因素，选择最适合自己的保护方式，使自身能够在市场竞争中处于有利地位，这样才能够使得自己在日益激烈的市场竞争中立于不败之地。
参考文献
[1]李仪，苟正金.商业秘密保护法[M].北京：北京大学出版社，2017:10.
[2]张晓都.郑成思知识产权文集（专利和技术转让卷）[M].北京：知识产权出版社，2017:2.
注释
11《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条。
22《国语·周语（上）》“厉王说荣夷公”。
33《中华人民共和国专利法》第二条。
44 http://www.be000.com.cn/history,2019年8月11日最后访问。
55 http://www.be000.com/p-2062066574666.html,2019年8月11日最后访问。
66 http://www.be000.com/s?id=1638488014169388920&wfr=spider&for=pc,2019年8月16日最后访问。
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