谈著作权犯罪主观要件的存废 本文关键词：要件，主观，著作权，犯罪
谈著作权犯罪主观要件的存废 本文简介：摘要：在“传统社会”和“网络社会”并存的“双层社会”背景下，侵犯著作权罪之主观要件“以营利为目的”的适用存在诸多不合理性，有必要对《刑法》侵犯著作权罪的主观构成要件进行完善。基于我国当下时代环境，将“以营利为目的”作为该罪的加重量刑情节，更有利于遏制著作权侵犯行为，发挥刑法对著作权的最大保护作用。关
谈著作权犯罪主观要件的存废 本文内容：
摘要：在“传统社会”和“网络社会”并存的“双层社会”背景下，侵犯著作权罪之主观要件“以营利为目的”的适用存在诸多不合理性，有必要对《刑法》侵犯著作权罪的主观构成要件进行完善。基于我国当下时代环境，将“以营利为目的”作为该罪的加重量刑情节，更有利于遏制著作权侵犯行为，发挥刑法对著作权的最大保护作用。
关键词：侵犯著作权罪；以营利为目的；存废问题；传统社会；网络社会
当前，我国网络信息技术的快速发展，使得网络空间成为除传统社会之外另一个重要的生活和交往场所。无论是“传统社会”或是“网络社会”，信息网络技术的发展都冲击着著作权制度，侵犯著作权的犯罪行为急剧增长，对著作权的刑法保护制度带来了极大的挑战。因此，应当尽快对“侵犯著作权罪”进行修订或者解释，而侵犯著作权罪的主观构成要件“以营利为目的”的存废是其中一个着手点。是否仍以“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的主观构成要件，主要分为“取消论”“保留论”和“折中论”。尤其在“传统社会”和“网络社会”并存的“双层社会”环境中，著作权侵权行为越发具有多样性，应当成为刑法学界和知识产权法学界重视的新问题，而其中必然包括以营利为目的这一主观要件的存废。
１“双层社会”环境下，我国侵犯著作权的立法现状
１．１《刑法》
早些年因科学技术不够发达，侵犯著作权的行为手段比较有限，社会危害也并不严重，因此１９９７年之前都未将著作权放入刑法保护的范围中。随着知识产权保护制度的完善和知识产权保护水平的提高以及知识产权国际贸易的发展等共同作用，１９９７年刑法修订将侵犯著作权的犯罪行为规定其中，即“侵犯知识产权罪”。《刑法》第２１７、２１８条分别规定了“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”，从两款条文可以看出刑法关于侵犯著作权的情形规定内容很少，而且构成该罪还需要满足以营利为目的的主观构成要件。但是，从司法实践看出，随着互联网时代的到来，侵犯著作权的行为日益多样化，该规定已不能很好地规制侵犯著作权犯罪，极大地影响了刑法的适用。
１．２司法解释
２００４年１２月最高人民检察院和最高法院颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，解释对该罪的定罪标准和量刑批准进行了一定程度的调整。其中第十一条细化“以营利为目的”的范围。其后，最高法院和最高人民检察院于２００７年４月颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。此次修改对侵犯著作权罪的定罪和量刑标准又进行了相应的修改，从而加大刑法的保护力度，但是未涉及到“以营利为目的”的相关内容。２０１１年最高院、最高人民检察院和公安部颁布了《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。第十条是关于“以营利为目的”认定问题的内容，其规定其他情形，如通过信息网播他人作品直接或间接收取费用的行为。
２“以营利为目的”的存废之争及评析
侵犯著作权罪中关于“以营利为目的”的主观要件，在“传统社会”和“网络社会”并存的“双层社会”环境中，是否有必要继续存在，一直是学术界争论不休的问题。
２．１取消论
目前法学界对于“以营利为目的”的争议中，主流观点是“取消论”。主张该观点的学者认为，不以营利为目的侵犯著作权的行为，在传统现实环境和网络环境下都可能构成犯罪，“以营利为目的”不是构成该罪的必要条件。［１］一方面，侵犯著作权的行为还可能是以毁坏他人成果或名誉等为目的。另一方面，立法者只针对侵犯著作权规定以营利为目的为主观构成要件，对于商标权、专利权和商业秘密侵犯的犯罪行为没有做出如此要求，而四者都是我国知识产权保护的对象，应该同等对待。［２］笔者认为，取消论目的主要是为刑法能更有效地保护著作权。但是若不对侵犯著作权的犯罪行为区别对待，难以做到罪责行相适应，因此取消“以营利为目的”并非最佳选择。
２．２保留论
保留论学者认为传统社会和网络社会中以营利为目的为构成要件都能充分保护著作权。首先，不应该盲目地将国外的规定照搬照抄；其次，我国对知识产权保护集民事、行政和刑法保护三者于一体。［３］刑法保护作为最后一道防线，应该具有严谨性。最后，著作权体现著作权人思想和精神层面的内容，而这些未在专利、商标和商业秘密中展示，因此刑法对该罪的规定有别于其他犯罪认定是适当的。［４］此外，有学者还指出在网络环境下，很多侵犯著作权的行为使信息和作品得到传播，有利于社会的进步，因此可以排除其刑事违法性。［５］笔者认为，若对不以营利为目的的行为只是从行政和民事去预防或遏制都不够，将其纳入刑法规制的范围内，加大对此类行为的惩罚力度，更为妥当。此外，传统社会中不以营利为目的的严重侵犯著作权的行为是不存在的，以营利为目的是适用于传统社会环境的。但是网络社会中，侵犯著作权行为不是以营利为目的同样会导致权利人合法利益的严重损害。
２．３折中论
主张折中论的学者认为，将侵犯著作权罪的定罪标准分为两部分。其一，在传统社会中，认定该罪主观上以营利为目的；其二，在网络社会中，对其认定不以营利为目的。这一主张的理由主要有：一是在传统社会中，以营利为目的作为侵犯著作权罪的主观构成要件是刑法效益型原则的体现，且将营利作为主观要件符合犯罪的逐利性要求。二是在网络社会中，不以营利为目的作为主观构成要件不仅能建立网络道德体系，亦能弥补民事措施和行政手段在制止侵犯著作权的犯罪行为的缺陷和漏洞与国际立法的趋势相吻合。［６］我国关于刑法罪名的规定均遵循着一个罪名一个犯罪构成的标准，而“折中论”下的侵犯著作权罪区分了传统社会和网络社会有违刑法制定的规定和要求。［７］
３“以营利为目的”构成要件的完善
３．１“以营利为目的”作为主观构成要件被废除的必要性
３．１．１网络背景下，不以“以营利为目的”为主观要件的必要性《刑法》第２１７条规定“侵犯著作权罪”以“以营利为目的”作为主观构成要件，主要因为我国尚处于发展阶段，社会大众尊重与保护他人著作权的法律意识水平还有待提高，刑法充分考虑社会公众的情况而决定不宜过重地打击侵权行为。如此符合国情的立法，符合刑法的谦抑原则，也符合当时的犯罪实情。但是，随着经济不断发展，侵犯著作权行为的现象愈演愈烈，尤其是网络时代到来的今天，“以营利为目的”已经无法充分保护著作权。在传统社会和网络社会交集的背景下，司法实践中存在着大量的非以营利为目的的著作权侵犯行为，而这类犯罪行为的社会危害性不容小觑。在网络环境下，行为人可以利用互联网的便利和快捷，在不花费任何成本的前提下，实行侵犯他人著作权的行为。侵权行为人可能基于其他非法目的，如侵权行为人只是为了报复著作权人等，判断行为人的行为是否具有违法犯罪性，首先从法益的角度出发，著作权保护的法益包括著作权人的人格权益和财产权益以及社会公共利益。因此，应该更多考虑行为对权利人造成的伤害程度以及对社会造成的影响程度，将主观意图作为其后考虑的因素之一。但是，《刑法》条文规定如果行为人非以营利为目的，无论其侵犯权益的严重程度如何都不能以侵犯著作权罪加以定罪。其后果往往是对合法权利人造成极大程度的损害，同时也会危及到社会安定。此外，实施侵犯著作权的犯罪行为而间接获利的情形能否认定为“以营利为目的”难以判定。司法实践中通过侵犯行为间接获利的情形下，行为人完成相应犯罪行为时还不一定会因此获得利益，所以很难认定其具有营利的目的。［８］２００４年和２０１１年颁布的司法解释中，对“以营利为目的”的认定标准进行了更为详尽的规定，但司法实践中仍然存在大量严重侵犯著作权但不被包含其中的行为。例如，行为人通过自己的网站免费提供给网友大量的盗版作品，从而吸收大量的点击量，赢得知名度，获得经济收益。此类行为并不是通过侵权行为直接获得相应的利益，而是获得一定知名度后将网站高价卖出等手段获得利益。司法实践中不能直接认定该行为是以非法营利为目的，但从社会危害程度分析，其与以营利为目的而实施行为产生的社会危害性几乎相同。刑法具有公正性，对于更加隐蔽或者方式更加高明的侵权行为不能听之任之，而应该对该行为给予相应的刑事处罚。３．１．２国际环境下，不以“以营利为目的”为主观要件的必要性２００１年１２月我国正式加入世界贸易组织，意味着《与贸易有关的知识产权协议》对我国产生效力。而《Ｔｒｉｐｓ协议》相关规定指出，由于侵权行为后果的严重化，即使是不以营利为目的的行为也能造成侵权行为在全球传播，给著作权利人造成难以逆转的巨大损失。因此，关于侵权著作权的行为与侵犯商标权等行为一样，只要求行为人主观上属于故意，客观上达到了一定的商业规模，就应该受到刑事处罚。因此，在这样的国际环境下，我国更有义务遵循相关约定，并将其转变为国内法内容。［９］此外，诸如我国台湾以及其他国家和地区的刑法条文中对侵犯著作权罪都未规定将“以营利为目的”这一主观构成要件。我国台湾地区只规定侵犯著作权的行为主观上为故意，客观上违背著作权人的意志而侵犯他人著作权的行为即可构成侵犯著作权罪。美国《刑事版权修正案》也重新解释了构成版权犯罪的主观条件，将故意但不一定以个人经济利益为目的的严重侵权行为纳入了版权刑事犯罪的范畴。［１０］再如日本，其刑法规定侵犯著作权罪的犯罪行为认定不以营利为目的为要件。可见，为惩治和遏制侵犯著作权的违法犯罪行为，国际上的大多数国家和地区对于侵犯著作权罪的刑法条文都采取相对宽松的规定方式。相比较而言，我国对于侵犯著作权罪主观构成要件的规定较为严格，因此刑法保护的范围也缩小很多。这样的规定与国际大环境不相适宜，同样也会降低司法实践中惩治相关犯罪行为的效率。当然，这并不等于一味模仿其他国家和地区。在制定著作权保护的刑法制度时，不仅需要与国际大环境相一致，借鉴和吸收我国台湾或者其他国家较为完善的部分，还应当充分考虑我国实际国情。
３．２侵犯著作权罪的构成要件之完善
基于我国目前的基本国情和发展实际，“取消论”“保留论”和“折中论”都不能作为最佳选择。“以营利为目的”不应简单草率取消，而应当适度的保留，而将“以营利为目的”修改成此罪的加重量刑情节要件（“加重量刑情节论”）在笔者看来更为妥当。其将“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的一个加重情节，对以营利为目的的侵权行为在较重的幅度内量刑，不以营利为目的的侵权行为则按照该罪的基本刑幅度处罚。这一做法既可以加大刑法对著作权的保护力度，同时又可以体现罪责行相适应原则。从上述分析可知，“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的主观构成要件在司法实践过程中会带来许多问题。较之“保留论”，“加重量刑情节论”能够惩治不以营利为目的的著作权侵犯行为，从而有利于加大刑法的保护力度。在互联网高度发展、信息获取渠道多样的今天，侵犯软件著作权、网络著作权和利用网络毁损名誉等侵犯合法权益的行为越来越多，这类行为虽不以营利为目的，但同样会给著作权人造成较为严重的损失。［１１］因此，将“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的一个加重情节，可以对不以营利为目的的侵权行为进行有力打击。此外，较之“取消论”，“加重量刑情节论”在立法方面将是否“以营利为目的”作为量刑轻重的标准，从而做到罪责刑相一致，有利于体现刑法规制的原则与精神。同时，其有效地将以营利为目的的侵犯行为区别于其他侵权行为，对司法机关工作人员起到警醒作用。司法实践中，司法人员还应当以营利为目的的侵犯著作权的行为作为其主要的打击对象。因为犯罪行为人侵犯著作权时具有营利目的，往往证明该行为人主观恶性较大。而对个人而言，其会对著作权的合法权益人产生损害，对社会或经济而言，以营利为目的的侵权行为更是破坏了我国的经济秩序，从而对我国经济产生严重的不利后果。因此，无论从保护他人合法权益角度，或是保护国家经济利益的角度，都应该对该行为进行加重处罚。综上，“以营利为目的”的规定作为侵犯著作权罪的加重量刑情节，不仅有利于遏制当下愈演愈烈的著作权犯罪现象，更是为后期更完善的刑罚制度打下坚实的基础，使著作权的刑事保护力度得到极大的加强，从而体现刑法的保护作用。
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作者：贾婷婷刘春花单位：江苏大学法学院
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