民事诉讼严格证明与自由证明分析 本文关键词：证明，民事诉讼，自由，分析
民事诉讼严格证明与自由证明分析 本文简介：摘要：基于我国大陆地区民事诉讼严格证明和自由证明范畴因理论上不明晰而导致适用实践失范，在借鉴德国、日本以及我国台湾地区的经验的基础上，结合我国大陆地区民事诉讼程序之特点，明确提出应以存在争议的重大事项、诉讼程序简易作为其确定严格证明和自由证明适用范畴的基准，并明确严格证明适用范畴为有争议的重要实体事
民事诉讼严格证明与自由证明分析 本文内容：
摘要：基于我国大陆地区民事诉讼严格证明和自由证明范畴因理论上不明晰而导致适用实践失范，在借鉴德国、日本以及我国台湾地区的经验的基础上，结合我国大陆地区民事诉讼程序之特点，明确提出应以存在争议的重大事项、诉讼程序简易作为其确定严格证明和自由证明适用范畴的基准，并明确严格证明适用范畴为有争议的重要实体事项、有争议的重大程序性事实两类；自由证明适用范畴分为一般程序性事项、简易和小额诉讼程序中的案件事实、非诉程序中的事项、决定和裁定事项、当事人达成的证据契约等六个类别。
关键词：民事诉讼；严格证明；自由证明；适用范畴
严格证明与自由证明由德国学者Dietz1926年提出并首先应用于德国刑事诉讼法领域[1]，后传至日本等亚洲国家或地区[2]。严格证明是一种具有严格形式性条款约束的诉讼证明，其证据种类以及证据调查顺序等均有严格规定[3]，适用也必须严格遵守直接原则和当事人公开原则。鉴于严格证明的非灵活性导致诉讼的不经济，为了缓解当事人、法院负担，提高诉讼效率，自由证明应运而生。自由证明是指不受法定证据方法及证据调查程序约束的证明，其证据类别、应用范围以及证据调查程序上均较为宽松，适用时也不必与严格证明那样严格遵守直接原则和当事人公开原则。严格证明与自由证明分别对应于正义与效率两大诉讼价值。对诉讼证明及其适用范畴予以明确界分有利于实现诉讼证明的繁简分流，保障当事人实体和程序权利。目前德国、日本等大陆法系国家和地区对民事诉讼领域严格证明与自由证明两者的界分和具体适用在理论研究及其立法实践上已比较成熟。中国民事诉讼理论研究相对滞后，只有少数学者针对民事诉讼自由证明的适用对象进行初步研究。占善刚[4]认为民事诉讼自由证明适用限于诉讼要件事实、特殊经验法则等；周成泓[5]认为民事诉讼自由证明可适用于非讼程序、决定程序和简易程序；李潇潇[6]在分析民事诉讼自由证明与相关制度关系的基础上，认为自由证明的适用对象还应包含小额诉讼程序中的证明、非诉程序中的证明以及当事人同意适用自由证明的事项。与上述学者仅对自由证明进行研究不同，邵明[7]对严格证明和自由证明的界定及其关系进行了较为全面的探讨，认为严格证明适用对象为实体事实，自由证明适用对象为程序事项。通过上述文献梳理可知，中国目前就民事诉讼自由证明的适用范畴仍是众说纷纭，没有形成定论；基于中国学界对民事诉讼严格证明和自由证明适用范畴界分的研究阙如，笔者拟在简要分析民事诉讼严格证明和自由证明两者适用范畴界分失范问题的基础上，尝试基于德国、日本和我国台湾地区的经验，提出两者界分的标准及其具体适用对象。
一、严格证明和自由证明适用失范问题
严格证明和自由证明作为诉讼证明领域的方法，其划分之目的在于在实现查清事实、定争止纷的同时兼顾诉讼效率的提高，作为一种程序分流措施，与其他程序分流措施相比，其应用范畴更广，能更好地实现公正价值与效率价值的结合[8]。目前中国民事诉讼理论和制度缺乏对自由证明适用范畴的明确界分，在民事诉讼法中更多的是对严格证明的相关规定。如《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第63条就明文规定了法官可进行证据调查的种类为当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等八种证据（方法），第68条至80条就每种证据的调查方式与调查程序作了明确规范；第138条①则明确规定了法庭证据调查顺序，第139条第2款②赋予了当事人有参与证据调查的在场权。第73条规定了四种情形下证人可以运用书面证言、视听传输技术和视听资料作证；第160条对简易程序的审理方式作出了规定。中国民事诉讼法律制度上强调严格证明的普遍适用性，而在司法实践中的自由证明却大行其道。根据严格证明的直接原则，《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定证人应履行出庭作证义务，接受法官和双方当事人的询问，但由于各种原因，证人出庭作证率较低，法官为了案件的顺利审理，往往直接以证人的书面陈述作为裁判依据。因自由证明无一定规则可循，导致民事诉讼的自由证明成为了在适用范畴和自由程度上“双重超级”的自由证明[5]。中国民事诉讼严格证明和自由证明适用失范主要源于两者适用范畴不清晰，其突出表现为以下两个方面：（1）严格证明和自由证明适用范畴尚不明确。法官就证据的判定必须受到来自证据资格与法定证明程序的双重规制。就严格证明而言，目前中国的民事诉讼法规虽然对其法定证据种类，以及一般情况下的每种法定证据的证据调查程序进行了明确，却并未规定严格证明的具体适用事项。而对于自由证明，目前在法理和制度上缺乏对其适用范畴的明确指引和规范，因此，在现行法定的严格证明事项范畴之外，自由证明采用与否完全取决于法官。这就使自由证明的适用的随意性增大。（2）简易程序的证明规定性质不明。在诉讼证明阶段，现行民诉法规仅对证据方法的种类以及对应的法定证明程序予以规定，有关简易程序的证明规定过于简略。在证明方式上，民诉法第160条仅规定适用简易程序审理的案件，可不受民诉法第138条规定的法定证据调查顺序的限制，但在证据种类上又受到民诉法第63条之限制。结合简易程序有关证明的规定以及严格证明、自由证明两者的概念可知，我国简易程序证明的方式介于严格证明和自由证明之间，性质定位存在模糊性，易导致实践中法官对严格证明和自由证明适用的随意性。（3）待证事项性质没有严格区分。在待证事项对当事人实体权利影响程度方面，现行民事诉讼法也未予以区分。仅笼统地规定了判决的范围为实体事项，裁定的范围为程序性事项，而没有对待证明的实体事项和程序性事项的性质进行严格区分。对于实体事项在什么情况下可适用自由证明，当程序性事项涉及到当事人实体权利实现时能否适用严格证明，均没有作出相应的划分。待证事项性质区分的缺失，易导致民事诉讼证明领域内证明方式的错位，本应适用自由证明的事项碍于法律规定而适用了严格证明，增加当事人诉讼成本；本应适用严格证明的事项却适用了自由证明，严重影响了当事人实体权和程序权的实现。
二、严格证明与自由证明适用经验借鉴
与我国同属大陆法系的德国、日本和我国台湾地区作为严格证明与自由证明适用范畴理论研究和立法的先行者，其在理论和立法实践上积累了丰富经验，其不少理论观点和立法经验值得借鉴。德国学者克劳思•罗科信[9]长期从事严格证明和自由证明适用范畴研究，他认为严格证明的适用范畴涉及实体事项和程序性事项，实体事项是严格证明的主要适用对象，但当程序性事项也涉及实体权利时，则程序性事项也应适用严格证明，如当事人是否符合诉讼费用救助的条件。而对于自由证明程序的适用，他认为应包括以下两类：对裁判只具有诉讼上的重要事实认定，如对证人年龄之认定；对除判决以外的裁判中的事实认定。日本学者田口守一[10]认为作为严格证明对象的事实至少有两种：一是实体法上的事实，即不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实；二是倾向于加重当事人责任的情节事实。对自由证明适用对象，田口守一与克劳思•罗科信观点类似，认为对于诉讼法上的事实则可适用自由证明。我国台湾地区学者林钰雄[11]认为严格证明仅限于案件事实及其法律效果问题的认定，并且也仅适用于审判程序。而在自由证明的事项上，台湾学者蔡墩铭[12]认为应包括：一是具有诉讼法意义的事项，主要有当事人是否具备诉讼能力、请求时效是否经过等事实；二是与证据的信用性或真实性有关的辅助事实，包括证人的信用性事实；鉴定人适格的事实；书证依法制作的事实。还有其他台湾学者认为程序争点的证明适用自由证明程序即可，如法官有无回避事由、证人有无特定业务之关系、证人是否已达具结年龄等；而起诉审查程序、简式审判程序、证据保全及其他依法所为强制处分的审查，只有不是涉及实体审判程序，自由证明即可[13]。在立法实践中，德国民事诉讼法规定了诸多自由证明的具体适用情形，包括简易程序及非讼程序等[5]。对简易程序的适用案件一般要求案情简单、事实清楚、争议不大，对小额程序更是直接对案件的争议金额予以限制，如《德国民事诉讼法》第495条第1款规定：在诉讼价额不超过600欧元时，法院可以自由裁量决定其程序。此外，在个人利益与公共利益的衡平上，德国法律也进一步将天平倾向于当事人一方。德国《民事诉讼法》第284条第二至4款③就对经双方当事人同意的自由证明予以了规定。与德国一样，日本民事诉讼法也重视证据调查程序的简易化。《日本民事诉讼法》第372条便规定，在简易程序中证人作证可不宣誓，法官可依据自认为适当的顺序对证人进行询问，以及可在自认为适当的时通过声音传输系统询问证人。与德国民诉法第284条类似，台湾民事诉讼法中也明确规定，经双方当事人同意，法院可不实施证据调查，通过衡量案件审理情况，认定事实，从而作出公正的裁判[6]。在严格证明适用范畴上，我国台湾地区与日本较为一致，即均为涉及当事人实体权利实现的事项。基于上述理论观点及德国、日本和我国台湾地区的立法经验，在民事诉讼自由证明和严格证明适用范畴上，自由证明应以程序事项为主，主要适用范畴包含一般程序性事项和简易审判程序中的事实；严格证明则可为实体事项和有争议的重大程序性事项，其大体适用范畴包括本案事实、责任阻却事由、对实体及诉讼上问题具有双重重要性之事实、倾向于加重当事人责任的情节事实。在适用范畴划分基准上，严格证明和自由证明适用范畴应以适用对象是否对当事人实体权利造成实质性影响为划分基准，即只要对实体权利产生实质性影响，则不管其是实体事项还是程序性事项均适用严格证明，反之则一般适用自由证明。
三、严格证明和自由证明的适用范畴
基于长期以来中国司法注重实体真实，且民事诉讼程序存在普通程序和简易程序的区分，笔者认为在民事诉讼严格证明和自由证明适用范畴划定上可借鉴德国、日本和我国台湾地区的经验，以实体公正、程序公正以及诉讼经济为价值导向，以对实体权利影响与否作为两者适用范畴划分的基准，在明确严格证明和自由证明适用范畴划定原则的同时，进一步确定其适用范畴。笔者认为，严格证明和自由证明适用范畴划定应明确以下两个适用标准，即基于有争议的重大事项和诉讼程序繁简确定其适用范畴。一是有争议的重大事项标准。所谓有争议的重大事项是指双方当事人对于自身实体权利实现有重大影响，且双方无法达成一致的实体法或程序法事项。在民事诉讼中，无论是实体法事实还是程序法事实，只要对当事人实体权利的实现产生影响，且双方当事人存在争议，就应采用严格证明，反之则可适用自由证明。由于当事人双方无法达成一致的重大事项往往直接影响双方当事人实体权利的实现，只有通过严格的法庭调查程序对证据及其证明力予以确认，才能明晰争议的事实，为正确适用法律奠定坚实的基础。对民事诉讼中，对涉及双方当事人实体权利的重要事实进行严格证明，赋予当事人充分的辩论机会，不仅是程序正义的基本要求，反过来还可有效降低上诉率，提高诉讼效率[8]。二是诉讼程序简易标准。在明确有争议的重大事项作为严格证明和自由证明适用范围划分标准的前提下，自由证明适用的待证事实则主要为不涉及实体权利义务、当事人基本诉讼权利的一般程序性事实。而我国简易程序的适用条件基本符合这一标准，我国《民诉法》第157条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序”。由此可知我国适用简易程序的前提是双方当事人之间对案件主要事实、双方之间权利义务关系均没有争议。在简易程序中，抛去双方当事人没有争议的实体事项，剩下的则以程序性事项为主，对于这些事项如果仍适用严格证明方法，显然有悖于简易程序追求诉讼效率之制度目的。出于提高诉讼效率的考虑，须在这些程序性事项发生争议时尽快地予以解决，将待证事项的证明种类以及调查程序交由法官根据具体情况灵活处理，实现案件事实证明的简化。依据上述民事诉讼严格证明和自由证明适用范畴确定原则，现对其适用范畴及要义分述如下。1、严格证明的适用范畴严格证明的适用范畴包括有争议的重大实体事项、有争议的重大程序性事实两类。有争议的重大实体事项是以重大事项存在争议为适用依据，在民事诉讼中与当事人实体权利密切相关的事项，其主要为要件事实、主要事实以及重要的间接事实。要件事实决定当事人所主张的实体法律关系的存否，主要事实和重要的间接事实则决定了其事实主张能否被法官接纳。因此在双方当事人对要件事实、主要事实以及重要间接事实存有重大争议时，为了确保实体真实的发现，法官必须严格遵守直接原则和公开原则，对待查明的要件事实、主要事实以及重要间接事实进行严格证明，以最大限度地接近案件真实，进而正确适用法律。首先，举证方必须以民诉法第63条规定的八种证据种类③作为证明自己主张成立的依据，除此以外的任何证据形式都不得作为证明之手段，不得进入法庭证明阶段。其次，通过严格的证据调查程序对证据的证据能力及证明力进行审查。确立直接言词原则、促进证人出庭作证义务的履行，以保障当事人两造质证权和辩论权的实现。最后，应要求法官以及双方当事人必须在法定期日出庭，公开进行举证和质证。要求证人切实履行出庭作证的义务，接受法官和双方当事人的质询，否则证人证言的证明力不予认可。有争议的重大程序性事实则主要是指在民事审判程序中一方当事人证据收集的手段是否合法、确认调解协议案件中调解的自愿性和合法性、诉讼时效是否过期、当事人是否符合诉讼费用救助的条件等涉及实体权利能否实现的程序性争议事项。有争议的重大程序性事实直接关系到案件审理结果的正当性以及当事人程序保障权的实现。以证据收集手段是否合法这一程序性事项为例，通过非法手段收集到的证据往往会对另一方当事人的合法权利造成损害，当双方当事人对证据收集手段的合法性有争议时，为保证案件审理的正当性，法官应采用严格证明的方法对双方之争议进行谨慎的审理；在重大程序性事项的证明上，对涉及实体权利的程序性争议事项的证明程序是否严谨直接关系到案件审理的妥当性，如果当事人的辩论权和质证权得不到充分的实施，那么即使案件审理在实体上正确，也会因诉讼证明程序上的瑕疵，其终局判决很难得到败诉当事人心理认同，进而会对该终局判决提起上诉及再审，造成司法资源的浪费。2、自由证明的适用范畴自由证明的适用对象包括一般程序性事项、简易程序与小额诉讼程序中的案件事实、非诉程序中的事项、决定和部分裁定事项、当事人达成的部分证据契约5个类别。（1）一般程序性事项，即普通程序中的一般程序性事项主要为诉讼要件事实和诉讼中的附随性程序事实。诉讼要件事实是法官做出本案判决的前提条件，其具体包括管辖的原因、当事人能力和诉讼行为能力的有无、诉讼代理人的代理行为是否经过被代理人同意等事实[6]。一般来说，诉讼要件事实可分为职权调查事项和抗辩事项，前者是指法院可主动依职权斟酌的要件；后者是只要被告没有主张就不能作为审查对象的事项[14]。实行职权审查的诉讼要件可实行自由证明[15]，而抗辩性的诉讼要件除了需要由当事人主张之外，与职权审查的诉讼要件并无二异，法官亦得对之进行自由证明[5]。另外从证明难易的角度来看，如法院管辖权、当事人诉讼能力的有无是在程序内就可以掌握的形式性事实，当事人没有进行言词辩论的必要，法院依职权审查即可对诉讼要件具备与否形成妥当的判断，对当事人实体权利的实现也不会造成不利影响。诉讼中的附随性程序事实是指诉讼要件以外的程序法事实，如法官是否回避、公示送达的适用要件等，这些事项与当事人的权利保障没有很紧密的联系，理论上程序法事实一般可由法院主动依职权进行调查，因此也可适用自由证明。（2）简易程序、小额诉讼程序中的案件事实。首先，根据我国民诉法第157条等规定可知④，适用简易程序和小额诉讼程序的案件都是双方当事人对事实、权利义务关系争议不大或者诉争标的额较小的案件，这就使得在简易程序中的待证事实通常较为明确，甚至可能不需要证明，因此无需当事人双方参与直接的口头辩论，而是在一方当事人提出相关申请后，由法官依职权和自由裁量判断足矣，故而可以适用自由证明。其次，简易程序和小额诉讼程度的特点也决定了可以适用自由证明。与普通程序相比，简易程序和小额诉讼程序的最大特点就为程序的简便灵活，这些灵活规定都使简易程序和小额诉讼程序与自由证明在程序的简便灵活及赋予法官足够的自由裁量余地等具体制度方面有着很大的共通和融合之处，从而可以将自由证明适用于简易程序和小额诉讼程序之中[6]。（3）非诉程序中的事项。非讼程序是指法院主动介入私人法律关系，以防止日后发生纠纷的程序，其特点在于可不公开审理、不必遵循言词辩论原则、法官可依职权进行证据调查、在诉讼资料收集方面采取职权探知主义[16]，故而非诉程序实现自由证明即可。一方面，非诉讼程序注重诉讼效率的实现，不涉及实体争议；另一方面，非诉程序中，双方当事人一般对案件事实和权利义务关系不存在什么分歧。既然法律关系要件事实等方面并不存在双方的对立，法官通常对证据进行书面审查，没有当事人两造进行质证的必要。（4）决定和裁定事项。决定和裁定程序作为民事裁决的方式之一，与民事判决主要涉及当事人实体权利义务的事项不同，决定和裁定涉及内容多为与案件终局处理无直接关联的程序性事项，我国民诉法规定的决定和裁定适用事项在裁决时一般都不存在对立的双方当事人，依一方当事人的申请，法官即可依职权对其形成完全的判断，没有口头辩论的必要。由于决定和裁定涉及的程序性事项具有紧迫性，直接关系到之后诉讼程序的进行，要求法官迅速作出判断，因此可以不必遵照法律的严格规定而通过更加自由灵活的方式进行。但需要注意的是，并不是所有的决定和裁定涉及的事项适合自由证明，因为某些决定和裁定事项事关当事人实体权利义务的确定。例如，我国民诉法第154条第1至4项⑤分别规定的是不予受理、管辖权异议、驳回起诉以及保全和先予执行等事项，由于这些项依次关系到当事人诉权的行使、当事人财产使用的自由以及行为自由，事关当事人实体权利义务的确定。因此，如当事人对这些事项存有争议，且要求通过口头辩论方式予以明确的，就有必要对这些有争议的裁定事项实行严格证明。（5）当事人达成的证据契约。由于民事诉讼解决的是私人之间的权益纷争，鉴于纠纷解决的相对性，判决的效力一般仅作用于双方当事人，这就使当事人的处分权显得尤为必要，纠纷如何具体解决可由当事人合意决定，而案件事实的证明活动作为解决纠纷过程中必不可少的环节，自然也应当赋予当事人在证明活动中以处分权，即由当事人通过达成证据契约这一方式决定在证明过程中采用何种证据方法和适用何种证据调查程序。所谓证据契约是指当事人之间就事实确定方法达成的合意。日本学者新堂幸司教授认为，在辩论主义原则下，提出证据是当事人的权利，而确定权利关系的存否要以一定的事实或证据方法为前提，是对权利关系的间接处分，所以当事人针对可以自由处分的权利设立证据契约是有效的[14]。为了充分尊重当事人处分权之行使，实现证明的简化及诉讼经济，在证据调查时忽视严格证明或者是突破现有法律对证据种类的严格限制理应得到允许。值得注意的是，证据契约中的证据限制契约是缩小进入审判程序的证据种类范围，法官应不予认可此种当事人达成的证据限制契约。这是因为自由证明的实质在于拓宽可用以裁判的证据范围和突破法律已有的严格束缚，如果允许当事人达成更为严格的证据契约，这显然与自由证明的制度目的背道而驰，对此日本学者松冈正义就认为：“对于自由证明的对象，当事人可以通过证据契约的形式约定哪些证据可以作为证据方法使用，但是对于当事人约定哪些证据不能作为证据方法使用的约定，应当不予准许”[17]。除此以外，在人事诉讼中，由于判决结果具有公益性和普适性，其判决的拘束力会扩张到当事人以外的第三人，因此在民事诉讼中当事人达成的任何性质的证据契约均不能允许。
作者：黄茂醌 单位：西南政法大学
民事诉讼严格证明与自由证明分析 来源：网络整理
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